Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/1445 K.2022/9960

Davacı, Kurum tarafından asgari işçilik tutarı üzerinden hesaplanan işçiliğe ilişkin prim borcu ve gecikme zammının iptali ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bozma üzerine ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin İBB Ulaşım Daire Başkanlığı Yol Bakım Onarım Müdürlüğü tarafından yapılan "... Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Mamul Asfalt ve Yapıştırıcı Malzeme Temini, Nakli ve Serimi" işini ihale yoluyla 02.06.2006 tarihli sözleşme ile yüklendiği, Kurumun % 5,25 asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden hesapladığı 1.181.604,89 TL prim ve 712.355,80 TL gecikme zammı olmak üzere 1.893.960,69 TL borcu tebliğ ettiği, davacının 01.08.2013 tarihinde 1.923.856,90 TL olarak ödediği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından işveren tarafından bildirilen bildirilen toplam işçilik miktarın 13.374.912 TL olduğu, esas alınan bilirkişi raporunda, İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliği'ne göre %4 olması gerektiği,Uyuşmazlığın ön değerlendirme aşaması kapsamında olduğunun kabulü halinde %25 eksiği ile bildirilmesi gereken toptam işçilik tutarının 12.597.944,36 TL olduğu, 776.968 TL fazladan işçilik tutarının bildirildiği, bunun yanında aynı raporda şayet asgari işçilik oranının %25 ile nazara alınmasının uygün olmadığının kabulü halinde bildirilmesi gereken toplam işçilik tutarının 16.797.259,14 TL olduğu, 3.422.346,75 eksik işçilik tutarının bildirildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrası yapılan araştırmanın eksik olduğu, bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.

Dairemizin, 30/06/2015 tarih ve 2015/11591 E. -2015/15101 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere; Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve "özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde, bozma sonrası esas alınan bilirkişinin % 4 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 3 oranı üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY GEREKÇESİDİR

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “kurumca asgari işçilik uygulamasında "ön değerlendirme" aşamasında " Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının yanlış değerlendirilmesi nedeni ile % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi üzerine oranının hatalı belirlenmesi nedeni ile ihtirazı kayıtla ödeme yaparak yargı yoluna başvuran ve yargılama sonunda oranın hatalı tespit edildiği anlaşılan somut olayda davacı işverenin yargı yoluna başvurması nedeni ile % 25 indirimden yararlanıp yararlanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Mahkemece bozma sonrası davanın kabulüne dair verdiği kararın kurum tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “bozmaya uyulduğu, bozma gereği “asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesinin "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesinin mümkün olmadığı,

somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı, halde bilirkişinin % 4 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 3 oranı üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olduğu, buna göre kurumca % 5,5 asgari işçilik oranına göre belirlenen asgari işçilik priminin ön değerlendirmede %3,93 olarak belirlendiği ve ödendiği,

dava açılması ile oranın % 4 olması karşısında % 25 indirim uygulanamayacağından, davanın reddi gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

3. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenler ve özellikle AİHS’nin 6. Maddesindeki hak arama özgürlüğüne, mahkemeye erişim hakkına ve özellikle hak arayan ile aramayan arasında ayrım yapıldığından eşitlik ilkesine aykırı olduğundan katılınmamıştır.

4. Hak arama özgürlüğü(Mahkemeye erişim hakkı):

Bilindiği üzere, hukuk devletinin bir gereği olarak bireyler hakları ihlal edildiği ya da tehlikeye düştüğü durumda, hukukî korunma için devlete başvurmak zorunda olup, kendiliğinden hak arama yetkisine sahip değildirler. Bireylere tanınan bu hak, devletin anayasal teminatı altındadır. Hak arama özgürlüğü, medenî yargılama hukukunda dava hakkı, icra takibi hakkı, hakeme başvuru hakkı gibi yollara başvurabilmeyi ifade etmektedir.

5. Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.

6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin 1. fıkrasında; "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ...konusunda karar verecek olan,...bir mahkeme tarafından davasının ...görülmesini istemek hakkına sahiptir..." yönünde düzenleme bulunduğu görülmektedir.

7. Anayasa Mahkemesinin bir kararında da "...Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilir (... B. No: 2012/791, 07/11/2013, § 52)" şeklinde tespitlere yer verilmiştir.

8. Anayasa Mahkemesi 2013/1752 başvuru numaralı kararında "... Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır (AYM, E.2009/27, K.2010/9, K.T. 14/1/2010).." şeklinde adil yargılanma hakkının unsurlarına ve içeriğine ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

9. Eşitlik ilkesi (ayrımcılık yasağı):

Hukukumuzda eşitlik ilkesinin en temel pozitif dayanağı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 10. maddesi olup, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı maddede:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

10. Anayasanın 90/son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerine, kanun hükümlerine nazaran üstünlük tanınmıştır.

11. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 2. maddesine göre “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir.”. Bildirgenin 7. maddesinde, “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyannameye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.”

12. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) “Ayırım Yasağı” başlıklı 14. maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

13. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

14. Eşitlik ilkesine ilişkin ulusal ve uluslararası dayanaklara bu şekilde değindikten sonra “eşitlik” kavramını açıklamakta yarar bulunmaktadır.

Eşitlik, hukuk ve adaletin temel kavramları içinde yer alan ve sosyal devletler açısından vazgeçilmez bir ilkedir. Adaletin eşitlik ilkesinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. Eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı bir sebep olmaksızın farklı davranılmasını engelleyerek nihai anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir (Yıldız, G. B./İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, ... 2008, s. 60).

Eşitlik ilkesi herkesin her durumda eşit olması anlamına gelmeyip, belirli kişiler veya durumlar için bu ilkeden ayrılınması ve kişiler arasında fark gözetilmesi mümkündür. Ancak eşit kabul edilen kişiler arasında her farklı muamelenin makul kabul edilmesi de mümkün değildir (Karan, U./”Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi", https://www.anayasa.gov.tr/ media/4440/8.pdf, s.236).

15. Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göre. “Salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10. maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”.

Sözleşme’nin 14. maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır…” (Aziz Turan, Başvuru No: 2012/1269, Karar Tarihi: 08.05.2014, § 38). Benzeri sebeplere belirtmek gerekir ki temel hak olan kişi hak ve özgürlükleri de girer.

Hak arama özgürlüğü de temel hak olduğundan, hakkını arayan ile aramayanı farklı işleme tabi tutmak ayrımcılık olarak kabul edilmelidir.

16. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2020 gün ve 2016/(7)22-370 E, 2020/201 K sayılı içtihadında “ücretin icra takibi yapana ödenmeyip, takip yapamayanlara ödenmesi”, temel hak ve hürriyetler arasında yer alan hak arama özgürlüğünün kullanılması bakımından çalışanlar arasında ayırımcılık olarak kabul edilmiştir.

17. 5510 sayılı Kanunun 85/3. maddesi uyarınca; işverene yalnızca asgari işçilik uygulaması sonucunda kendisine tahakkuk ettirilen fark prim borcunu dava etme hakkı tanınmıştır. İşte işverene, 5510 sayılı Kanunun 85/3. maddesi uyarınca, kendisine tahakkuk ettirilen fark prim borcuna itiraz etmesi ve bunun kurumca reddedilmesi hâlinde tanınan dava hakkı, asgari işçilik oranının yanlış tespit edildiği iddiasına da dayanabilir.

18. Somut uyuşmazlıkta, davalı kurum tarafından ön değerlendirme aşamasında davacının ihale kapsamında yaptığı iş için % 5,5 asgari işçilik oranından prim tahakkuku yapılmış ve % 25 indirimi ile %3, 93 oranı üzerinden belirlenen miktarı ödemesi için tebligat yapılmıştır. Davacı işveren bu oran üzerinden ödemeyi ihtirazı kayıtla ödemiş ve iahle kapsamında yapılan işin asgari işçilik oranının yasal mevzuata göre % 4 olması gerektiğini belirterek kurum işleminin iptali için dava açmıştır.

19. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve indirim hükmü içeren 07.03.1995 tarihli 16-105 Ek sayılı ve 17.11.1995 tarihli 16-118 Ek sayılı Kurum genelgelerine göre, özel bina inşaatları ile ihale konusu işlere ait işyerlerinde; müfettiş incelemesi yapılması yerine ön inceleme ile “asgarî işçilik uygulaması” sonucu Kurumca belirlenen baraj esas alınmak suretiyle yeterli işçilik bildiriminde bulunduğu saptanan işverenlere ilişiksizlik belgesi verilerek işyeri dosyaları tasfiye edilmekte;

yine, bu baraja göre eksik işçilik bildiriminde bulunulan işyerleri ise, sigorta müfettişi incelemesine tâbi tutularak re'sen prim tahakkuk ettirilmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön değerlendirme aşamasında; işverenlerce, baraj üzerinde işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının denetlenmesinde; özel bina inşaatına, yada, ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmaktadır.

16.01.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38/a maddesi hükmünde de; benzer şekilde, ihale yoluyla yaptırılacak her türlü işe ilişkin olarak ünitece yapılacak araştırmada; toplam istihkak tutarına (KDV hariç malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil olmak üzere), işe ait asgari işçilik oranının %25 eksiltilmesi suretiyle uygulanacağı hususu öngörülmüştür.

20. Öncelikle düzenleme yönetmelik hükmü olup, temel hak olan mahkemeye erişim hakkını sınırlayamayacağı gibi işveren lehine kazanılmış olan ve kurum tarafından uygulanan indirimi ortadan kaldıracak nitelikte değildir. İndirimden yararlanmayı, kanun yoluna başvurmadan ödemeye bağlamakla, hak arayan ve aynı zamanda somut olayda olduğu gibi haklı çıkan ile hak aramayan arasında açıkça bir ayrım yapılmasına neden olunduğu gibi mahkeme kararı ile belirlenen asgari işçilik oranına indirim uygulanmayarak mahkemenin verdiği karar etkisizleştirilmektedir. Bu ise açıkça hak arama özgürlüğünün ihlalidir ve mahkeme kararını anlamsız hale getirmektedir. Kısaca asgari işçilik oranına itiraz eden ve haklı çıkan tarafın elde ettiği hakkı, indirimden yararlandırmayarak ortadan kaldırmaktır.

21. Anılan yönetmelikteki düzenleme hak arama özgürlüğü kapsamında hak arayanın elde ettiği hakkı, anlamsız kıldığı için AHİS’nin 6. Maddesi ile ve hak arayan ile hak aramayan arasında bu temel hak yönünden ayrım yaptığı için aynı sözleşmenin 14. Maddesi ile çatışmaktadır. Aynı zamanda bu düzenleme Anayasa’nın 10 ve 36. Maddeleri ile de uyumlu değildir.

22. Hak arama özgürlüğü temel haklardandır. Temel haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme hükümleri ile iç hukuk normunun çatışması halinde, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca sözleşme hükümleri esas alınacaktır.

23. Uyuşmazlıkta AİHS’nin 6, 14 ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. Maddeleri uygulanmalıdır. Hak arama özgürlüğünü kullanan ve hak aradığı içinde haklı çıkan davacının, ön değerlendirme aşamasında da uygulanan peşin ödemeden dolayı indirimden yararlandırılması gerekir.

24. Sonuç olarak, açıklanan gerekçelerle kararın onanmasını düşündüğümden, sayın çoğunluğun bozma gerekçelerine katılınmamıştır.