Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/14544 K.2023/666

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 05.10.2017

İLK DERECE MAHKEMESİ

Niğde İş Mahkemesi

SAYISI

2021/75 E., 2021/298 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; 03.05.2010 ile 01.10. 2011 ve 01.12.2011 ile 2017 yılını 8 inci ayı arası hizmetinin tespitini, talep etmiştir.

Davacı vekili, davacının 03.05.2010 tarihinde davalıya ait ... Kuaföründe çalışmaya başladığını, 01.10.2011 tarihinde maaşının eksik ödenmesi primlerinin yatırılmaması nedeniyle işten ayrılarak başka bir işe girdiğini, davalının şartların düzeleceğini belirttiğinden davacının tekrar 01.12.2011 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, davacının 2017 yılı Ağustos ayına kadar çalıştığını belirterek davacının, davalıya ait işyerinde sigorta başlangıcının 03.05.2010 tarihinin tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin tespitine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

II. CEVAP

1. Fer'i Müdahil SGK cevap dilekçesinde; davacı adına davalıya ait işyerinden herhangi bir sigortalı çalışma bildirilmediğini, davacının talep ettiği dönem içinde yer alan 10.10.2011 ile 30. 11. 2011 dönemi dava dışı işveren tarafından bildirildiğinden bu süre yönünden hukuki yarar olmadığını, 10.10.2011 öncesi talebinin hak düşürücü süreye maruz kaldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... cevap dilekçesinde; davalıyla aynı işyerinde kendi kazandığı paradan masraf ve giderler için ayrılan kısım çıktıktan sonra %60 'ını alan bir ortak statüsünde çalıştığını, davacının işyerinde ücret karşılığı değil kendi kuaförlük faaliyetinden kazandığı paranın belli bir yüzdesini alan bir ortak gibi çalıştığını, belirterek; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalı yanında işçi olarak maaşla çalıştığını, davalı işyerinde işçi olarak çalışması sebebiyle bağımlılık unsurunun bulunduğunu ileri sürerek davanın kabulünü istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalı yanında çalışırken yapılan her tıraştan ücret payı alıyor olması davacıyı tek başına adi ortak haline gelmesi için yeterli olmadığı, uygulamada da görüldüğü üzere bir kısım berber salonlarında çalışan işçilerin hizmet akdine helal gelmeyecek şekilde tıraş başına ücret alarak çalıştığının bilindiği, davacının davalı yanında çalışma şeklinin tıraş başına ücret şeklinde olduğu kanaatine ulaşılması nedeni ile kararın kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile davacının talep etmiş olduğu 03.05.2010 ile 30.11.2011 tarihleri arasındaki çalışma iddiasının hak düşürücü süreden reddine; davacının davalı yanında 01.12.2011 ile 31.08.2017 tarihler arasında asgari ücret ile kesintisiz çalıştığının tespitine , karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil SGK ve davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Fer'i müdahil ... vekili temyiz dilekçesinde; yargılama aşamasında dinlenmiş olan tanık beyanları dikkate alındığında davacının davalı iş yerinde çalışan olarak değil ortak olarak iş yaptığını belirterek; davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesi gerekçesinin doğru olduğu belirtilerek davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu' nun 86 ıncı maddesi kapsamında hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 86 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyiz taleplerinde yapılan itirazların davacı ile davalı arasındaki ilişkinin hizmet akdinin unsurlarını taşımadığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendine göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar.

Söz konusu kanunda hizmet akdi tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanunu'nunda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 inci maddesinde hizmet akdi tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 313 – 354 üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.

Borçlar Kanununda anılan sözleşme, hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder; şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin ,parça üzerine hizmet veya götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, zaman ile bağımlılık unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

5510 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının a ve c bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.

Borçlar Kanunu'nun 313 üncü maddesinde hizmet akdi, hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder ; şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.

Borçlar Kanunu'nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise ; belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi, söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.

Eldeki davada anlatılanlar ışığında, davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği hizmet akdinin unsurlarını taşımakla, Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar yerinde görülmektedir .

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup fer'i müdahil SGK ve davalı ... temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ...'a yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...