Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/1507 K.2022/5941

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi No : 2019/1922-2021/1781 İlk Derece Mahkemesi : Saruhanlı Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi No : 2018/251-2019/144

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı işverene ait Çağan Çerez/Kiriş Büfe işyerinde 10.11.2017 - 14.06.2018 tarihleri arasında çalıştığını belirterek anılan tarihlerde kesintisiz çalışmalarının tespitini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı, davacının hizmet sözleşmesi ile çalışmadığını, iş yerinin işçi çalıştırmayı gerektirecek büyüklükte olmadığını, davacı ile iş yerinde kar ortağı olarak çay ocağını işletmek üzere yaklaşık olarak 2017 yılının son 1-2 aylık zamanında bir deneme süresinde çalıştığını, bu sürede kazandığı paralardan davalının payına düşeni vermediğini, bu çalışmasının da hizmet sözleşmesi şeklinde olmayıp Bağ-Kur'lu olduğundan kendi Bağ-Kur'unu kendisi ödeyeceği şeklinde anlaşmalarının olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK Başkanlığı vekili, Kurum kayıtlarının tetkikinde davacının tespitini talep ettiği dönemde herhangi bir çalışma kaydının bulunmadığını, davalı işverenin de 10.10.2014 tarihinden sonra sigortalı çalıştırmadığının anlaşıldığının, Kurum kayıtlarının aksinin aynı nitelikte belgelerle desteklenmesi ve ispatlanması gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, Davanın reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; Saruhanlı Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 09.05.2019 tarih, 2018/251 Esas ve 2019/144 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davanın kabulü ile; davacının davalı ...'e ait tescilsiz çay ocağı işyerinde 10.11.2017 - 14.06.2018 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle ve kesintisiz çalıştığının ve bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediğinin tespitine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı işveren vekili; fiili çalışma olgusunun kanıtlanamadığını, tanık beyanlarının yeterli olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek, Davalı Kurum vekili; eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86/9. maddesidir

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

İnceleme konusu davada, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli görünmemektedir.

Öncelikle; davacıya davasını somutlaştırması adına ayrıntılı beyanı alınmak suretiyle davalıya ait hangi iş/işlerde çalıştığı, ne sıfatla ve süreyle çalıştığı somutlaştırılmalı bu sürede terzilik faaliyetini sürdürüp sürdürmediği sorulmalı, davalı işverene adına açılmış işyeri/işyerleri ile ilgili tüm bilgi ve belgeler Kurum’dan getirtilmeli, davacının çalışmalarını bilebilecek nitelikte olanlardan gerek davacı ve davalı işverenin göstereceği tanıklar gerekse re'sen araştırma ilkesi ışığında;

öncelikle belirtilen dönem kapsamında komşu işyeri tanıkları belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanıkların hizmet cetvelleri dosya içine alınmalı, belirlenmesi halinde komşu işyerinin/işyerlerinin vergi ve Kurum kayıtları getirtilmeli ve elde edilecek sonuca göre davacının, çalışmasının şekli ve kapsamı, sürekli çalışıp çalışmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği tereddütsüz belirlenerek, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de; 5510 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden baskın sigortalılığa üstünlük tanınmalı, 01.10.2008 – 01.03.2011 dönemi yönünden 5510 sayılı Kanunun 53. maddesi gereğince ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınmalı, 01.03.2011 tarihinden itibaren ise anılan maddede 6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklik gözetilerek hizmet akdine dayalı çalışmaya değer verilmelidir. Davacının, hizmet cetvelinde, 01.06.2018-14.06.2018 tarihler arasında 1479 sayılı Kanun Kapsamda Bağ-Kur hizmeti bulunduğu görülmekle; anılan tarihler arasında, 4/1-a ve 4/1-b hizmetlerinin çakışması sebebiyle 5510 sayılı Kanunu’nun 53. maddesi irdelenmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz bulunmuştur.

O hâlde, davalı ve feri müdahil vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı bozulmalıdır.