Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/3451 K.2022/4415

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına uyarak hükümde belirtilen gerekçelerle isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Mahkemece, verilen ilk hüküm “Yapılacak iş, dinlenen tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, gerekirse mahkemece res’en seçilecek komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığını, çalışmış ise tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, keza, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği ve kendisine ait işyeri bulunup bulunmadığı, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı,

varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.” görüş ve düşüncesiyle bozulmuş, Mahkemece, Yargıtay (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 25.10.2018 tarihli, 2017/2227 Esas, 2018/7777 Karar sayılı bozma ilamı uyulmasına karşın bozma gereği yerine getirilmemiştir.

Bozma sonrası, Mahkemece, davalı işyerine yazılan müzekkkereye cevaben apartmanın 6 kat 13 daireden oluştuğu, apartman görevlisinin yaptığı işler, apartmanın özellikleri, görevlinin tam zamanlı çalıştığına ilişkin davalı Yuvam apartmanı yönetimi vekilinin beyanı sonrasında, “davaya konu apartmanın 4-5 katlı olduğu, önünde ve arkasında küçük bahçesinin olduğu, karar defteri içeriğinden 13 dairenin bulunduğu görülmesi karşısında tanıkların da beyanlarında davacının tüm kapıcılık hizmetlerini yaptığı, market alışverişleri, apartman temizliği ve bahçesinde iş gördüğü,

bahçe her ne kadar büyük bir bahçe olmasa da bahçeyle ilgilendiği temizlik ve bakımını yaptığını belirtmeleri karşısında apartmanın daire sayısına göre yapılan işin tam gün çalışmayı gerektiren iş niteliğinde olduğu, her ayın 30 gün üzerinden tespit yapılmasının mümkün olduğu” gerekçesiyle davacının 25.05.2000- 15.10.2011 tarihleri arasında tam süreli olarak çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli bulunmamıştır.

Hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde bulundurularak, ihtilaflı dönemde davalı apartmandaki kiracılar ve komşu apartmanlarda ikamet edenlerin, komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerinin tespit edilip tanık olarak beyanları alınması, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, bahçesinin büyüklüğü, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama, bahçe bakımı gibi işleri yapıp yapmadığı, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak saptanması,

davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığı, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda uzman bir bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptanarak karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması da hatalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.