Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/4183 K.2022/6839

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının 18/07/2005-14/03/2018 tarihleri arasında davalı ...apt. yöneticiliği nezdinde kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ...Apt. yönetimi vekili, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini istemiştir. Davalı SGK vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, davanın kabulü ile; davacının davalı 91069 sicil numaralı apartman iş yerinde 18.07.2005-14.03.2018 tarihleri arasında toplam 4.562 gün süre ile asgari ücretle çalıştığının tespitine, bu dönemde 4.562 günün kuruma eksik bildirildiğinin tespitine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, dava konusu edilen dönemde hizmet bildiriminin bulunmadığı, işyerinin 15.03.1995 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 30.07.2005 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığı, her ne kadar davalı tarafından kapıcı dairesinin kira karşılığında verildiği iddia edilmiş ise de kira kontratının 2014-2015-2016 yıllarına ait olup ödemelerin banka üzerinden olmadığı, aksine delilde sunulmadığı, dinlenen davacı ve kamu tanıklarının beyanları ile apartmana ait karar defterinin 24.06.2005 tarih 3 sayılı karar sayfasında da kapıcı alınacağına dair karar verildiği, hususları birlikte değerlendirildiğinde mahkemenin kabulünün yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde apartman temsilcisi olarak gösterilen ... ve ...'ün gerekçeli kararda davalı olarak gösterilmiş ise de aleyhlerine açılmış dava olmayıp, işverenin apartman yönetimi olduğu sabit olduğundan davalılar hüküm başlığından çıkartılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM

I-HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin Adana 1. İş Mahkemesinin 21/11/2019 tarih 2018/298 Esas 2019/492 Karar sayılı kararının kaldırılmasına

II-Dairemizce yapılan incelemeye göre ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesine,

III-Davanın Kabulüne,

Davacının davalı 91069 sicil numaralı apartman iş yerinde 18.07.2005-14.03.2018 tarihleri arasında toplam 4.562 gün süre ile asgari ücret ile çalıştığının tespitine, bu dönemde 4.562 günün kuruma eksik bildirildiğinin tespitine,

a-Alınması gerekli 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 23,40 TL harcın davalı ...apartmanından tahsiline

b-Davacı tarafından karşılanan 736,20 TL yargılama giderinin davalı ...Apartmanı Kat Malikleri Kurulu Adına ...Apartmanından alınarak davacıya verilmesine,

c-Davalılar tarafından karşılanan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı ...Apartmanı Kat Malikleri Kurulu Adına ...Apartmanından alınarak davacıya verilmesine,

f-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde istek halinde taraflara iadesine,

IV-İstinaf karar harcı bakımından;

a -Alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL'nin mahsubu ile 4,90 TL bakiye harcın davalı ...Apartmanı Kat Malikleri Kurulu Adına ...Apartmanından tahsili ile hazineye irad kaydına,

b-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

c-Kararın taraflara tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı ...Apt. yönetimi vekili, usul ve yasaya aykırı verilen hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir. Davalı SGK vekili, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile verilen kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı apt. işyerinden verilen işe giriş bildirgesi olmadığı, davacının sigortalılık kaydının da bulunmadığı, ...Apt. yöneticiliği unvanlı 91069.001 sicil sayılı işyerinin “kapıcılık” mahiyetinde 15.03.1993-30.07.2005 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu, dönem bordrolarının getirtildiği, 02.12.2010 tarihli durum tespit tutanağı ile kapıcı olarak fiilen çalışanın tespit edilmediği, 08.11.2014 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin sunulduğu, Belediye Evleri Mahallesi Muhtarlığı cevabi yazısında.

29.08.2005 tarihinde ...Sitesi ...Apt. kapıcı dairesinde ..., ... ve oğulları ..., ... ve ...’nın oturduğu bilgisinin verildiği, apartman kayıt defterinde 24.06.2005 tarih ve 3 sayılı karar sayfasının 3. sırasında apartman görevlisi alınacağına dair karar alındığı, 02.07.2005 tarihinde apartman sorumlusunun su aboneliğinin yaptırılmasına ve abone bedelinin ödenmesine karar verildiği, işletme defterinde 29.04.2017 ve sonraki tarihlerde temizlik hizmeti alındığı ve ödeme yapıldığının kaydedildiği, 23.05.2019 tarihli kolluk tutanağı ile tespit edilen kamu tanıkları ile davacı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu eldeki davada, davacı 18/07/2005-14/03/2018 tarihleri arasında davalı ...Apt. yöneticiliği nezdinde kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli ve yeterli görülmemiştir.

Bu itibarla mahkemece yapılması gereken iş, davacının davalı apt. işyerinde tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, 10 katlı 30 daireden oluşan asansörlü kalorifersiz apartmanda, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı vs. işlerini karşılama gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususları araştırılmalı, davacının yaptığı iş,

davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma olup olmadığı araştırılmalı, davalı apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, civar kapıcılar ve varsa market çalışanları dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli,

öte yandan 02.12.2010 tarihli durum tespit tutanağı ile kapıcı dairesinde oturduğu tespit edilen davacının eşi ...’in, eşinin Şırdancı ...’de kendisinin ise ...

Kargo’da çalıştığına yönelik beyanı dikkate alındığında, Şırdancı ... işyeri çalışanları tanık sıfatıyla dinlenmeli, anılan işyerinde davacının çalışmasının kapsamı, süresi ve mahiyeti de belirlenerek aynı anda kapıcılık hizmetlerinin ne şekilde yerine getirildiği hususu üzerinde durulmalı; böylelikle eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.

Ayrıca dava tarihinin 03/08/2018 olması nedeniyle, Kurumun feri müdahil olarak belirlenmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında davalı olarak gösterilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen hüküm bozulmalıdır.