Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/5795 K.2022/13655

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi No :

Dava, hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince davacı vekilinin başvurunun esastan reddine, davalı ve feri müdahil vekilinin başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, 20.09.2010 - 02.05.2011 tarihleri arasında hizmet akdi ile gerçek ücret üzerinden çalıştığının tespiti ile 02.05.2011-02.01.2016 tarihleri arasında da yine gerçek ücret üzerinden çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ve feri müdahil vekilleri, davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı vekilinin başvurunun esastan reddine, davalı ve feri müdahil vekilinin başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Taraf vekilleri verilen kararın hatalı olduğunu belirtip, kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu davada, davacının davalı işyerinde 02.05.2011 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesi, sağlık raporu, adli sicil kaydı, imzalı belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ücret ödemelerinin bulunduğu anlaşılmakla, davacıdan anılan belgelere ve belgelerdeki imzalara itirazı bulunup bulunmadığı sorularak, itirazı bulunması halinde imza incelemesi yaptırılıp değerlendirilmeli, belirtilen tarihten önceki çalışmalarının ne şekilde gerçekleştiği hususu da açıklatılmalıdır.

Ayrıca bordro tanığı olarak beyanı alınan ...’nın işe giriş tarihi 29.06.2010 olmasına rağmen, işe başladığında davacının çalışıyor olduğunu beyan etmesi karşısında davacının talebini aşacak şekilde beyanda bulunduğu dikkate alındığında çelişkinin giderilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “hizmet tespitinde işe giriş bildirgesi, adli sicil belgesi, sağlık raporu ve iş sözleşmesinin imzalı olması ve anılan tarihten önce çalışma iddiası halinde, bu belgelerden önce çalıştığını iddia eden sigortalının bu belgelerin imzalı olması nedeni ile çalışma olgusunun eş değer yazılı belge ile kanıtlaması gerekip gerekmediği, ayrıca prime esas kazanın tespitinde imzalı bordronun aksinin yazılı delile kanıtlanıp kanıtlanmayacağı ” noktasında toplanmaktadır.

2.Dairemizin 2021/5009 E, 2022/8251 Karar sayılı karşı oy gerekçesinde ayrıntılı açıklandığı şekilde kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur.

İşçi(sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. İbraname ve işe giriş bildirgesi kayıtları senet niteliğinde olmayıp, sadece çalışılan günler için yazılı delil niteliğindedir.

Çalışılmayan günler için delil niteliğinde olamaz. Hizmet tespitinde senetle ispat kuralının uygulanması görüşü isabetli değildir.

3.Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler,

örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

4.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

5.Açıklanan nedenlerle iş sözleşmesinin ve işe giriş bildirgesinin öncesi hizmet tespitinin ve hukuki fiil olan çalışma olgusunun yazılı delile bağlanması görüşüne katılınmadığı gibi senet niteliği olmayan bordronun imzalı olması nedeni ile daha fazla ücretin ispatında sınır olarak kabul edilmesi doğru bulunmamıştır. Sigortalı ve kurum bordrodaki ücret üzerinde ücret alındığını her zaman yemin hariç her türlü delille kanıtlayabilir.

5510 sayılı ...’un 102/1-5 maddesi kurum yönünden bordronun makbuz niteliğinde olduğunu belirtmiş ve kurumu bağlamayacağını düzenleyerek cezai yaptırıma bağlamıştır. Kurumu bağlamayan bordro mahkemeyi de bağlamaz. Kararın bu hizmet tespiti yönünden onanması, prime esas kazanç yönünden bozulması gerektiğinden, çoğunluğun aksi yöndeki gerekçelerine katılınmamıştır.