Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/6003 K.2022/9060

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı şirket vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı şirket vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının, 05.10.2015-11.09.2016 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde hizmet sözleşmesiyle çalışmasına karşın bu çalışmalarının kuruma bildirilmediğini, ayrıca prime esas kazancının da eksik bildirildiğini, davacının net 1.500 TL maaş aldığını ileri sürerek, kuruma bildirilmeyen hizmetinin ve prime esas kazançlarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının kısmi süreli çalıştığını, çalışmaya başladığı tarihin doğru olarak kuruma bildirildiğini, eksik hizmet bildirimi yapılmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davalının diğer davalı şirketin ortağı ve müdürü olduğunu, davalı şirketin tüzel kişiliği bulunduğundan bahisle davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek, davanın husumetten reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının 11.9.2016-19.5.2017 tarihleri arasındaki çalışmalarının kuruma bildirildiğini, fakat bu dönemlerde kısmi çalışma gösterildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, 1.-Davacının 05/10/2015-10/09/2016 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) davalılardan ... Sağlık Hizmetleri Medikal İnşaat Taahhüt Gıda Temizlik Hizmetleri Pazarlama Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nin işçisi olarak çalıştığının tespitine,

2.- Davacının prime esas kazancının 2015 yılında asgari ücret, 2016 yılında asgari ücret ve 2017 yılında aylık net 1.500 TL olduğunun tespitine,

3.- Davacının 11.09.2016-19.5.2017 tarihleri arasında tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının tespitine yönelen davanın konusu kalmadığından bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

4.- Davalılardan ...'e yönelen davaların pasif husumet yokluğundan reddine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince verilen ilk kararın, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 24/06/2020 tarih ve 2018/4374-2020/1023 E.K. sayılı ilamı ile. "1- Davacının hizmet tespitine yönelik talebi bakımından yapılan incelemede.

Somut olayda, davacının 11/09/2016-19/05/2017 tarihleri arasındaki çalışmaları bakımından işveren tarafından ek beyan verilerek çalışmalarının 30 güne tamamlanmış olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ve işverenin...Sağlık Hizmetleri Medikal İnşaat Gıda Temizlik Ticaret Limited Şirketi olduğunun anlaşılması karşısında davalı ... yönünden husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru ise de 05/10/2015-10/09/2016 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespiti bakımından araştırmanın genişletilmesi gerekmektedir.

Söz konusu dönem bakımından dinlenen tanıkların bordro tanığı olup olmadıklarının tespit edilemediği, davalı iş yerinin müşterisi ve komşu işyeri çalışanı olduğunu beyan eden tanıkların bu durumlarının doğru olup olmadığının ve uyuşmazlık konusu dönemi kapsayıp kapsamadığının araştırılmadığı anlaşıldığından eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.Yapılacak iş, davalı şirket işyerinin 05/10/2015-10/09/2016 tarihleri arasındaki döneme ait tüm dönem bordrolarını getirtip dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak,

bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ..., zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu iş yerine komşu iş yerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa iş yeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak,

davalı iş yerinin müşterisi olduğunu belirten tanıkların bu durumlarının tespiti bakımından davalı iş yerinin müşteri kayıtlarını araştırmak ve uyuşmazlık konusu dönemde müşteri olup olmadıklarını belirlemek, aynı şekilde komşu iş yeri tanığı olduğunu söyleyen tanıkların bu durumlarını araştırmak, iş yerinin giriş-çıkışa ilişkin olarak kamera kayıtları varsa bunları incelemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2-Davacının prime esas kazancının tespitine yönelik talebi bakımından yapılan incelemede. Somut olayda, davacının estetisyen olarak çalıştığı belirtilmiş olup davacının yaptığı işin niteliği ile aldığı ücret bakımından yeterince araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi de doğru olmamıştır.

Ayrıca, davacı dışında davalı işyerine karşı davası bulunan kişiler tarafından sunulan iş sözleşmelerinde de aynı ücretin yazılı olduğu ancak işe başlama tarihlerinin farklı olması karşısında bu ücretin geçerli olduğunun kabul edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumundan davacının sicil dosyası ile iş yerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile iş yerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının ücret ödeme belgelerinde gösterilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, söz konusu ücret ödeme belgelerindeki ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir" şeklindeki gerekçeleriyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ikinci karar hakkında; dosya kapsamı ve mevcut delil durumu dikkate alındığında, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde hata bulunmadığı göz önünde bulundurularak, davalı şirket vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı şirket vekili, hizmet tespiti yönünden, taraflı tanık beyanları ile hüküm kurulduğunu, davacının davalı işyerinde kısmi süreli olarak çalıştığını ve tüm hizmetlerinin bildiriminin yapıldığını, prime esas kazanç tespiti yönünden ise, 2017 yılı 4. ayında davacının banka hesabına tek bir ay için ücretinin 1.500 TL yatırılmış olmasının, ücretin bütün aylar için geçerli kabul edilmesini gerektirmediğini, banka kayıtlarından bir süreklilik durumu çıkarılmasının hatalı olduğunu belirterek, verilen kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

Fer’i müdahil SGK vekili, çalışma olgusunun yöntemince araştırılmadan verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, temyizen bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Şirket vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Prime esas kazanç tespiti yönünden, davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında;

“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır....

d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir.

Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir.

Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Öte yandan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun.

288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de,

senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, her ne kadar davacının prime esas kazancının 2017 yılında aylık net 1.500 TL olduğunun tespitine karar verilmiş ise de; hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Dosyada mevcut banka kayıtlarına göre, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin olmak üzere, davacının hesabına aylık 1.500 TL ücret ödemesinde bulunulduğu görülmekte ise de, işverence bu aylara ilişkin SGK’na yapılan bildirimlerin asgari ücret üzerinden yapıldığının anlaşılması karşısında, anılan gerçek ücret ile bildirimi yapılan sigorta primine esas kazanç karşılaştırılmak suretiyle varsa fark eksik ücret değerlendirilmesi yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir karşılaştırma ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Şirket vekili ile fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.