Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/6658 K.2022/9765

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ile fer’i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde 01.11.2016 - 07.11.2016 tarihleri arasında aralıksız ve kesintisiz sigortalı çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı ... vekili, davacının iddia ettiği gibi müvekkilinin evinde restorasyon çalışması yapılmadığını, yapılan işin yeni yapılmakta olan binanın dış cephe sıva işi olduğunu, davacı ile müvekkili arasında hizmet akdine dayalı işçi işveren ilişkisi kurulmadığını, davacının, inşaatlarda sıva işleri yaptığını, kendi işyeri olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir. Fer'i Müdahil SGK Başkanlığı vekili, davacının iddiasını ispatlamak zorunda olduğunu, bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirilen davalar olduğu ve bu sebeple iddianın resmi ve yazılı kayıt ve belgelerle ispatlanmasının gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davacının davasının kabulüne; Davacının Yaka Mahallesi Sevgi Sokak No.1 Bornova-... adresinde bulunan davalı Kurumda tescilsiz davalı ...'a ait bina inşaatı işyerinde 01/11/2016-07/11/2016 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile 7 gün çalıştığı, 7 günlük çalışmasının davalı Kuruma bildirilmediğinin tespitine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

“... 12. İş Mahkemesi'nin 22.09.2020 tarih, 2017/310 Esas ve 2020/340 Karar sayılı kararına yönelik davalı vekili ile fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, ” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Temyiz eden fer’i müdahil Kurum vekili, davacının tespitini talep ettiği dönemde gerçek ve fiili çalışmasının varlığının yazılı belgelerle ispat edemediğini, sadece tanık beyanlarına dayalı hüküm kurulduğunu, davacı tanıklarının beyanlarının davanın kabulü için yeterli olmadığını, eksik inceleme sonucu karar verildiğini beyanla, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili ;karara esas alınan bilirkişi raporu, bilirkişinin somut olay üzerinden yaptığı yanlış hukuki değerlendirmeler sonucu tanzim edildiğini, bina inşaatının müvekkiline ait olmadığını, restorasyon yapılan binanın müvekkilinin annesi Nevin Karaduman'a ait olduğunu, bu hususun değerlendirilmediğini, gelen kayıtlarda müvekkil veya annesine ait herhangi bir işyeri kaydınında bulunmadığını, buna rağmen bina inşaatının yapıldığı yerin iş yeri olarak adlandırıldığını, bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişinin tanık ifadelerini dikkate aldığını,

taraflar arasında yapılan işin hizmet akdine ya da götürü hizmet sözleşmesine dayalı bir sözleşme olmadığını, aralarındaki sözleşmenin istisna akdi olduğunu, müvekkilinin taksicilik yaptığını, inşaat işlerinden anlamadığını, inşaatın başında ücreti davacıya elden vermek dışında hiç bulunmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacının davalıya ait inşaatın sıva işini yaparken kaza geçirdiği tartışmasız olup uyuşmazlık taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.

Öncelikle davalı ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin hizmet akdi – istisna akdi olup olmadığı, hizmet akdinin şartlarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.

Borçlar Kanununda anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

5510 sayılı Kanunun 12' nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.

Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.

Borçlar Kanunu'nun 355. ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise “belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi” söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.

Mahkemece, yukarıda anlatılanlar ışığında davalı ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin ve yapılan anlaşmanın niteliği, işin mahiyeti ,inşaat ruhsatı ,işi yapılan taşınmazın malikinin kim olduğu da tapudan sorularak ,davalı adına tescilli işyeri olup olmadığı araştırılarak ,tüm tanık beyanları ve dosya içeriği dikkate alınmak suretiyle irdelenip, belirlenmeli varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.