Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/9056 K.2022/12296

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair verilen karara karşı feri müdahil vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacının 01.12.1989-26.07.2018 tarihleri arasında vefat eden babası ...yanında çalıştığının tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 01.12.1989 olduğunun tespitini talep etti.

II-CEVAP

Feri Müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava konusu dönemde kurum kayıtlarında davalıya ait işyerinde çalışmasının bulunmadığını, bu nedenle sigortalı olarak çalıştığının kabul edilmesinin imkan dahilinde olmadığını, iddianın kamu düzenini ilgilendirmesi sebebiyle titizlikle araştırılması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... cevap dilekçelerinde; husumet itirazında bulunduklarını, en yakın mirasçıların mirası reddetmeleri halinde Türk Medeni Kanunu 612. maddesi gereğince işlem yapılması gerektiğini, davanın açılmasına sebebiyet verilmemesi sebebiyle de, yargılama giderlerine mahkum edilmemelerini karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi,

Hizmet tespit talebinin kısmen kabulüne, [TCKN] TC 3501019561785 SS nolu davacı ...'nın muris ...'ya ait 258155.35 sicil sayılı işyerinde hizmet akdine tabi olarak asgari ücretle,

a) 01/12/1989-31/12/1989 tarihleri arasında 30 gün, 21/02/1997-15/07/2018 tarihleri arasında 7705 gün olmak üzere toplam 7735 gün çalıştığı, 7735 gün çalışmasının kuruma bildirilmediği ancak davacının 18 yaşını doldurduğu tarih olan 24/11/1991 tarihini tüm sigorta kolları yönünden sigorta başlangıç tarihi olduğunun tespiti ile sigortaya bildirilmeyen günlerin 7735 gün olduğunun tespitine,

b) 01/01/1990-20/02/1997 ve 16/07/2018-26/07/2018 dava dönemi itibariyle talebin reddine,

Davalı ..., ..., ..., ..., ... ..., ... yönünden açılan davanın, davalı taraf ehliyetleri bulunmadığından reddine, karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesince, ' ...Özetle davacının 16 yaşından beri babasının yanında çalıştığını iddia etmesi, dinlenen tanıkların davacıdan duydukları bilgi kapsamında ücret alındığını ifade etmeleri (Bağımlı çalışmanın bulunup bulunmadığı konusunda ücret unsuru önem taşır.), davacının babasının ölümünden sonra aynı işyerini kendi adına işletmeye devam etmesi (Vergi kayıtlarından anlaşılmıştır.) karşısında hizmet aktinin bağımlılık unsurunun bulunmadığı kabul görmüştür. Davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır....' gerekçesiyle;

Fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; ... 2. İş Mahkemesi'nden verilen 07/10/2021 tarih, 2018/364 Esas ve 2021/181 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 hükmü gereğince kaldırılmasına,

Davacının davasının reddine, karar vermiştir..

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1- 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da eldeki davada davacının yaptığı işin niteliği, kimlerle çalıştığı, hususları açıklığa kavuşturulmalıdır.

2-Davanın yasal dayanakları; 506 sayılı kanunun 79. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9 maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacı, 01.12.1989-26.07.2018 tarihleri arasında vefat eden babası ...yanında çalıştığının tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 01.12.1989 olduğunun tespitini istemiştir.

Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler karşısında, 24.11.1973 doğumlu davacı adına babası Şahin Kılıç'a ait Derya gıda Pazarı-bakkaliye işyerinden (258155) 01.12.1989 tarihli işe giriş bildirgesi verilmiş olduğu, iş bu işyerinin 01.12.1989-31.12.1989 tarihleri arasında kapsamda olduğu, Vergi Dairesi yazı cevabına göre.

1789 Sokaktaki işyerinin bakkal ve marketlerde yapılan perakende ticareti ile gayrimenkul acentelerinin faaliyetine yönelik olduğu, bu faaliyetin 15.07.2018 tarihinde terk edildiği, iş yerinde 25.11.2015 tarihinde vergi yoklama memurunca yapılan incelemede ... işyerinin faal olduğu ve 1988/8. aydan beri emlak komisyonculuk faaliyetinde bulunduğu, davacı tarafça dosyaya İş Bankası dekont fotokopisi sunulmuş olup, ...'ya ait olduğu anlaşılan işyeri yönünden 1989 Aralık ayı itibariyle 375,00 TL prim ödemesinin yapıldığı dekont üzerinde de alındı kaşesinin yer aldığı,

dinlenen davacı ve komşu iş yeri tanıklarının çalışma olgusunu doğruladığı anlaşılmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesince; '....Somut olayda, dava dilekçesinde davacının işe girişinin bildirilmesine karşın çalışmasının bildirilmediğinden bahisle tespit davası açtığı görülmektedir. Davacı tarafından bildirilen tanıkların beyanları ile komşu işyeri tanığı olarak dinlenen tanık beyanlarında davacının babasına ait işyerinde fiili olarak çalıştığı belirtilmiştir. Ancak dinlenen tanıkların hiçbiri bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığı konusunda açık bilgi sahibi değildir.

Davacı ve işveren olduğunu iddia ettiği kişi arasında baba kız ilişkisinin bulunmasından dolayı bilmeleri de beklenemez. Davacı işe giriş bildirgesinin verildiği tarihte babasının velayeti altındadır. Davacının işveren olarak bildirdiği babasının ölümünden sonra aynı işyerinde kendi adına vergi kaydının devam ettiği vergi kaydına dair gelen yazı cevaplarından anlaşılmaktadır.

Davacının ilk işe giriş bildirgesinin verildiği tarihte 16 yaşında olduğu, işverenin kızı olduğu göz önünde bulundurulduğunda aynı çatı altında yaşayan baba kızın aralarında iş sözleşmesinin bulunduğunun kabulü genel hayat deneyimi itibariyle kabul edilebilir değildir. Dinlenen tanıklar davacıdan duydukları kadarı ile ücretle çalıştığını bildiklerini beyan etmekle bilgi kaynağı davacı olan tanık anlatımı ile sonuca gidilmesi mümkün görülmemiştir.

Babanın ölümü üzerine aynı işyerinin davacı tarafça işletilmeye devam ettiğine dair vergi kaydı gözetildiğinde davacının iş ortağı olmasının mevcut delil durumu ile daha fazla örtüştüğü kabul edilmiştir. Kurum tarafından yazımıza verilen 31/03/2022 tarihli yazı içeriği gözetildiğinde dosya kapsamında bulunan dönem bordrosunun Kurum kayıtlarında bulunmadığı, davacı tarafça verildiği görülmekle 1989/3 üncü dönemdeki tespit talebi yine değer görmemiştir.

Özetle davacının 16 yaşından beri babasının yanında çalıştığını iddia etmesi, dinlenen tanıkların davacıdan duydukları bilgi kapsamında ücret alındığını ifade etmeleri (Bağımlı çalışmanın bulunup bulunmadığı konusunda ücret unsuru önem taşır.), davacının babasının ölümünden sonra aynı işyerini kendi adına işletmeye devam etmesi (Vergi kayıtlarından anlaşılmıştır.) karşısında hizmet aktinin bağımlılık unsurunun bulunmadığı kabul görmüştür.

Davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır. Davalı ..., ..., ..., ..., ... ..., ... yönünden açılan davanın, davalı taraf ehliyetleri bulunmadığından reddine karar verildiği, davacı tarafça bu ret kararı aleyhine yasa yoluna başvurulmadığı görülmekle ilk derece mahkemesinin ret kararı aynen esas alınmıştır.

Sonuç itibariyle feri müdahil Kurum'un istinaf talebinin 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.2 hükmü gereğince kabulü ile davanın reddine,' şeklinde karar verilmiş ise de verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Hizmet akdini, konusu iş görme borcu doğuran diğer borçlar hukuku sözleşmelerinden ayırt etmek bazen oldukça zor olabilmektedir. Bu sözleşmelerde ortak yön, bir iş görme borcunun mevcut olmasıdır. İş Kanunu m.8’de, “…bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir…” diyerek iş sözleşmesini tanımlamıştır.

818 sayılı BK m.313’de “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona ücret vermeği taahhüt eder…” şeklinde tanımlanmıştır. 1.7.2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK m.393’de ise “…işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanım yapılmıştır.

Bu şekilde hizmet akdinin kanuni unsurları, “iş görme”, “ücret” ve “bağımlı çalışma” olarak ortaya çıkmaktadır. Hizmet akdini, diğer iş görme borcu olan sözleşmelerden ayıran temel unsur “bağımlılık” unsurudur. Bağımlılık; işçinin, işverenin talimatına göre ve onun denetiminde çalışmasını ifade eder. İşçinin, işyerinde çalıştığı tüm yönetimin işverence belirlendiği iş ilişkilerinde “bağımlılık” unsurunu tespit etmek daha kolaydır.

Uygulamada şu hallerde bağımlılık unsurunun bulunduğu kabul edilir: a- İşin işyerinde yapıldığı, b- Malzemenin işveren tarafından sağlandığı, c- İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat aldığı, d- İşin iş sahibi veya yardımcısı tarafından kontrol edildiği e- Sermaye koymadan kendisine ait iş organizasyonu olmadan faaliyet gösterdiği f– Ücretin ödeniş şekli.

Bu durumlarda dahi çalışanın iş yerinde üretim araçlarına sahip olup olmamasına, kar ve zarara katılıp katılmamasına, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmamasına göre “bağımlılık” unsurunun somut verilere göre değerlendirilmesi gerekir. “Bağımlılık” unsurunu mutlak ve her hukuki ilişkide birebir aynı ölçütlerde tespit etmek mümkün değildir. Atipik hizmet ilişkilerinde ise “bağımlılık” unsuru değişmiş, esnek çalışmaya dönüşmüştür.

Fakat bu ilişkilerde de hizmet akdinde bulunması gereken “bağımlılık” ilişkisinin, esnek de olsa mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu belirleme “işçinin işverene ait iş organizasyonu kapsamında çalışmasına” göre yapılmalıdır.

Dava, 506 sayılı Kanun m.79 ve 5510 sayılı Kanun m.86/9 hükmüne dayalı sigortalı hizmetlerin tespiti hakkındadır. Bu davaların kamu düzeniyle ilgili olması nedeniyle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi gerekir. Hak kayıplarının ve gerçek dışı sigortalılıkların önlenmesi amacıyla tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, mahkemece resen gerekli deliller toplanmalı ve tüm deliller serbestçe değerlendirilmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

Buna göre Mahkemece öncelikle yukarıda açıklanan somutlaştırma yükümlülüğü kapsamında davacının çalışma şekli, ne iş yaptığı, ücret alıp almadığı, ücretini kimden aldığı, Derya Gıda pazarı ünvanlı iş yerinin kapasitesi, iş yerinde yapılan işlerin niteliği ve kimler tarafından hangi işlerin yapıldığı hususları açığa kavuşturulmalı, somutlaştırma yükümlülüğü de yerine getirilerek tüm bu hususlar belirlenmeli, talebe konu tüm dönemi içerek şekilde kayden esnaf olan komşu iş yeri tanıkları res'en tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, tüm bu hususlar irdelendikten sonra,

özelikle davacı ile davalı işveren arasındaki sözleşmenin niteliği ve esasları, tanık ifadeleri de göz önünde tutularak değerlendirilmelidir.

Tüm deliller toplandıktan sonra birlikte yapılan değerlendirme sonucunda, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin, taraflar arasında kendine özgü bir çalışma modeli mi olduğu, davacının kendi adına bağımsız mı çalıştığı, yoksa hizmet akdi ile davalı işverene bağımlı bir çalışma mı olduğu belirlenerek taraflar arasındaki ilişki belirlenmek ve hizmet akdinin unsurları tartışılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile verilen karar bozmayı gerektirir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.