Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/10312 K.2023/12777

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili, davacının 1103917 işyeri sicil numaralı davalı işyerinde 12.02.2008 - 21.10.2013 tarihine kadar çalıştığını, aslında sigortasının 12.02.2008 yılında başladığını öğrendiğini, davacının işverene ait işyerinde kesintisiz ve sürekli çalıştığı halde 2010 yılında sadece 29 gün sigortalı gösterildiğini ve 129.01.2010 tarihinde işten çıkarılıp, 03.06.2011 tarihinde yeniden giriş yapıldığını haricen öğrendiğini, oysa davacının işten hiç ayrılmadığını, aynı işyerinde kesintisiz ve sürekli işçi olarak çalıştığını, bu durumunu davacının maddi kayba uğramasına sebebiyet verdiğini ve emeklilik işlemlerinin gecikmesine de sebep olduğunu,

davacının işe başladığı ilk sene aşçılık yaptığı ve sonra servis elemanlığı ile şoförlük görevini birlikte yürüttüğünü, davacının en son aylık ücretinin net 1.650,00 TL olduğu halde davalı işvenin düşük prim ödemek amacıyla asgari ücretten gösterdiğini, işyerindeki özel kayıtlardan 17.09.2013 tarihinde şirket içi yazışma ile sorumlu müdür ... na gönderilen mail de davacının işe başlama tarihinin 16.03.2008, maaşının ise 1.400 TL olarak gözüktüğünü, maaşının Ekim 2013 tarihinden itibaren 1.650 TL yükseltilmiş ve 24.10.2013 tarihinden itibaren davalı işverenin ...

Tur. Gıd. Org. Yay. San ve Tic. Ltd. Şti isimli işyerinde aynı ücretle 03.03.2014 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini beyanla; davacının işe başlama tarihinin 12.02.2008 olarak tespitine, 12.02.2008 tarihinden sigortalı olarak gösterildiği 05.08.2009 tarihinde kadar geçen sürede sigortalı olarak çalıştığının tespitine, sigortaya bildirilmeyen 29.01.2010-03.06.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığının tespitine,

davacının aylık en son ücretin 1.650,00-TL olduğunun tespitine ve bu süre içinde yatırılmayan ve çalışma süresince eksik yatan primlerin faizi ile beraber davalı tarafından Kuruma yatırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 05.08.2009 - 29.01.2010 ve 03.06.2011 - 21.10.2013 tarihler arası davalı işyerinde çalıştığını, davacının 29.01.2010 tarihinde kendi isteği ile işyerinden ayrıldığını, davacının 03.06.2011 tarihinde vekil eden şirkette tekrar çalışmaya başladığını ancak 21.01.2013 tarihinde kendi isteği ile yine ayrıldığını, bu hususların kurum denetim raporu ile sabit olduğunu, davacının amacının haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğundan haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

2.Fer'i Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle. Kurum kayıtlarında yapılan incelemede, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünde ... sicil sayılı dosyada işlem gören davalı ... Bark Rest. İşlt. Tük. Mad. Gıda T.A.K. San. Tic. Ltd.

Şti. adlı işyerinde davacının muhtelif tarihlerde çalıştığı ve bildiriminin yapıldığı ve ayrıca 01.10.2010 tarih ve E.D./194 Sayılı denetim raporunda sigortalılığının sağlandığın tesbit edildiğini, Kurum denetmenlerince yapınla inceleme ve neticesinde düzenlene raporda belirtilen süreler haricinde davacının diğer davalıda çalıştığına ilişkin herhangi bir belge ve bilgi olmadığından çalıştığını iddia ettiği sürelerin tesbitinin istenemeyeceğini, davaların kamu düzenine ait olup çalışma olgusunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatı gerektiğini beyanla; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile; davanın kısmen kabulüne, davacının davalı işverene ait iş yerinden SGK'ya bildirilen süreler dışında 13.02.2008 - 05.08.2009 ve 29.01.2010 - 03.06.2011 tarihleri arasında da hizmet akdine tabi çalıştığının ve 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde davacının çalışmalarının dönemin prime esas asgari kazancının (asgari ücretin) 1,65 katı üzerinden gerçekleşmiş olduğunun tespitine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve kanuna aykırı olduğunu, hatalı karar verildiğini, davacı iddialarının yersiz olduğunu, tüm çalışmalarının kuruma bildirildiğini, çalışması karşılığında asgari ücret aldığını, ücret tespitinin de hatalı olduğunu beyan ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve kanuna aykırı olduğunu, hatalı karar verildiğini, Kurum işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu beyan ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, delil durumu itibariyle, ... 9. İş Mahkemesi 2022/578 Esas 2022/167 Karar sayılı kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı ve Feri Müdahil vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde yer verdikleri hususları belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2) Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3) 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

4)Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

5.5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddede (506 s. K m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. (1086 sayılı HUMK m. 288) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışma süresine ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202). Eğer ispat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).

5510 sayılı Kanun 82 nci maddede (506 s. K. m. 78) prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

3. Değerlendirme 1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere,uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre temyiz eden taraf vekillerinin aşağıda kalan bentler kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Hizmet tespiti yönünden; Somut olayda, davacının davalı işveren yanından 05.08.2009-29.01.2010 ve 03.06.2011-21.10.2013 tarihleri arasında bildirimlerinin bulunduğu, bu dönemlerdeki çalışmalardan 05.08.2009-29.01.2010 arasındaki çalışmaların Kurum denetim raporu ile davacının faturalardaki bulunan imzalarının dikkate alınarak resen yapıldığı, mahkemenin ise dinlenen bordro tanık anlatımları ile Kuruma bildirilen süreler dışında 13.02.2008 - 05.08.2009 ve 29.01.2010 - 03.06.2011 tarihleri arasında da hizmet akdine tabi çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulüne konu 12.02.2008-05.08.2009 arası eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Dinlenen tanıklardan ifadeleri incelendiğinde görüldüğü üzere bir tanığın "benden önce girdi", bir tanığın "benden sonra girdi" şeklindeki ifadeleri bulunması karşısında bu tanık anlatımları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulması bozma nedenidir.

Mahkemece yapılacak iş; hizmet tespitine yönelik yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davacının hizmet tespitini talep ettiği 12.02.2008-05.08.2009 dönem yönünden, davalı işveren yanında kesintisiz çalışmaları bulunan bordro tanıklarının tespit edilerek bunların dinlenilmeli, varsa komşu işyeri tanıklarının da tespiti yapılarak dinlenilmeli, tanık anlatımları arasındaki çelişki giderilmeli ve varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

3.Prime esas kazanç yönünden ise;

Mahkemece, dinlenen bordro tanıkları, taraflar arasındaki mail yazışması ve emsal ücret araştırması sonucu, 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde davacının çalışmalarının dönemin prime esas asgari kazancının (asgari ücretin) 1,65 katı üzerinden gerçekleşmiş olduğunun tespitine dair verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan ilkeler ışığında davalı şirketin giderleri ile ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yaparak davacıya yapılan maaş ödemeleri tespit edilmeli, tespiti istenilen sürenin öncesinde ve sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte belgeler var ise bu belgeleri dosya arasına getirterek incelenmeli, davalı işyerlerine ait ve davacı tarafından imzalı ücret bordroları ile Kuruma bildirilen prime esas kazançlar arasında ay ve ay karşılaştırma yapılarak,

eksik bilirkişi raporuyla yetinilmeden, uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan V...., ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

13.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GERKEÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 nci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanun'u, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'u ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler,

örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Somut uyuşmazlıkta davacı şoför olarak çalıştığını iddia etmiştir. Ücret ilgili sözleşme yoktur. Davacı vasıflı bir işçidir. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Prime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaslar ve Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırma yapılmalıdır.

Kaldı ki İlk Derece Mahkemesince 01.10.2011 sonrası davacının aylık ücretinin senetle ispat sınırının altında kaldığını, ayrıca işveren muhasebecisinin mailine göre davacının ücretine ilişkin yazılı delil başlangıcı bulunduğunu, muhasebeci ve diğer tanıkların ücreti doğruladığını belirterek, 01.11.2011 sonrası prime esas kazancı belirlemiştir. Elektronik ortamda gönderilen ve davalı muhasebecisi tarafından doğrulanan be delil, HMK. 199 ncu madde anlamında belgedir.

Prime esas kazanç yönünden resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge ile sınırlandırılarak kararın bozulması gerekçesine katılınmamıştır.