Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/1673 K.2023/2550

2-... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 26.11.2015

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ

... Anadolu 21. İş Mahkemesi

SAYISI

2015/1015 E., 2020/280 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacının 01.12.2014-26.11.2015 tarihleri arasında geçen çalışmaları sırasında prime esas kazançlarının Kuruma eksik bildirildiğinin tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının asgari ücretle çalıştığını, ve her sefere çıktığında şahsi harcamalarına karşılık gelecek şekilde sefer yapacağı bölgeler de ortalama ne kadar harcama yapacak ise bu miktar tespit edilmek suretiyle yolluk parası aldığını, ancak bu yolluk ödemesinin ücretinin eki niteliğinde olmadığı, ayrıca bu ödemelerin davacının geliri değil, davacı şirketin giderleri olarak hesaplanan maliyeti olduğunu, davacının davacı şirket tarafından yapılan yolluk ödemelerinin sosyal sigortalar mevzuatı uyarınca prime esas kazanç olarak dikkate alınamayacağını belirterek usul ve yasaya aykırı olan huzur dava açılan davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde; davalı tarafından davacıya bir takım ödemeler yapıldığını, iddia etmekte ise de bu ödemelerin ücret niteliğinde olup olmadığının araştırılması gerektiğini, asgari ücretten daha yüksek bir ücretle çalıştığı iddiası karşısında HMK gereğince bu iddianın yazılı deliler ile ispatlanması gerektiğini, kurum resmi kayıtlarının incelemesi gerektiği ve ücret konusunda dinletilen tanık beyanlarının çalışıldığı iddia edilen işyerinin kapasite ve niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerektiğini, sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilmemesi gerektiği belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "davacının, sınırları aşan kazançların yazılı delil ile ispatlanabilecegi dikkate alındığında davacı tarafından bu yönde yazılı ibraz edilmediği, bilirkişilerce yerinde yapılan incelemeler sırasında davacı şirketin kayıt ve belgeleri üzerinde harcırah adı altında yapılan ödemelerin hangi miktarının zorunlu geçici görev yolluğu ödemesi olduğu, hangi miktarın ise davacının ücretinde bir artış meydana getirdiği noktasında bir tespitin yapılamadığı" gerekçeleri ile davanın reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, her ay sabit ücret aldığını, ücretin bir kısmının bordroda harcırah olarak gösterildiğini, bordrolarda kanuna karşı hile yapıldığını, davanın kabulü gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "davacıya yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasanın 77. maddesinin 2. fıkrasında belirttiği şekilde yolluklar kapsamında kalması nedeniyle prime esas kazançlar arasında sayılamayacağı göz önünde bulundurularak davanın reddine dair İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu" gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf gerekçeleri ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, 01.12.2014-26.11.2015 tarihleri arasındaki prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.Davanın Yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin birinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesinin dokuzuncu uncu fıkralarına dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 inci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun'unun.

288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 inci maddesinde de,

senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun 200 üncü ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

3.Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

4.5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80.inci maddesinin 1.inci fıkrasının (a) bendinde prime esas kazanca dahil edilecek kazançların neler olduğu düzenlenmiş, (b) bendinde ise sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiştir. Buna göre, maddenin 2. bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3.üncü maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5 inci maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.

5.Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103 üncü maddesinde, değinilen 77 inci ve 80 inci maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1.inci fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3.üncü maddesinde,

“2.3.1 - Ayni yardımlar;

2.3.3 - Görev yollukları;

Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde,

“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar

7.8.1- Ayni Yardımlar

7.8.3- Görev Yollukları

Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.

3. Değerlendirme 1.Somut olayda, davalı işveren nezdinde hizmet akdine tabi yurtiçi yanıcı madde tır şoför olarak çalışan davacının sigortasının, gerçek ücret üzerinden gösterilmediğini, şirkette herhangi bir prim v.s uygulamasının bulunmamasına rağmen ücretin bir kısımının harcırah adı altında ödendiğinini, talep edilen dönemdeki ücretinin asgari ücretin 2.68 katı oranında ücretle çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece yukarıdaki açıklamalar kapsamında yeterli araştırma yapılmadan, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

2.Dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelenmesinde, davalı şirketin defterleri üzerinde yapılan incelemede, bilirkişi tarafından tespit edilen "335 kod nolu hesapta davacıya ilişkin ödemelerin ayrıntılı olarak kayıtlarda yer almadığı, ıslak imzalı harcırah bordrolarının bulunmadığı" belirtilerek Aralık 2014-Aralık 2016 arası davacıya yapılan Harcırah dışı ödemeler ve Harcırah ödeme kalemleri ay bazında belirtilmiş olmakla, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında irdeleme yapılarak,

davacıya söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır.

Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,