Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/1729 K.2023/1765

vekili Avukat ... 2-... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 04.02.2013

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığını, Kadıköy 2. İş Mahkemesi'nin 2007/589 E. sayılı dosyasından açılan işçilik alacaklarına ilişkin dava da davacının 30.05.1992-01.03.2006 tarihleri arasında en son aylık 700,00 TL net, 976,97 TL brüt ücretle çalıştığı esas alınarak taleplerinin kabul edildiğini, bu nedenle çalıştığı süre boyunca prime esas kazancı ile fiilen çalışmış olduğu 30.05.1992-01.10.1994 ve 30.04.1998-23.02.2000 tarihleri arasındaki fiili çalışmalarının sigortalılık hizmet süresi olarak tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının tespitini istediği süreler için 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının çalışmaları bakımından kurum kayıtlarının esas olduğunu, davalı işyerinin kapsam durumunun araştırılması gerektiğini, iddianın tanık beyanları dışında yazılı delil ve belge ile ispatlanmasını, asgari ücretten daha yüksek bir ücret aldığı iddiasının yazılı delil ve belge ile ispatlanmasını, sadece tanık beyanlarına dayanılarak iddianın ispat edilemeyeceğini, haksız ve dayanaksız açılan davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.

2.Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; davacının şirketlerinde 01.10.1994 tarihinde çalışmaya başladığını ve 30.04.1998 tarihinde işten ayrıldığını, daha sonra tekrar 23.02.2000 tarihinde işe girdiğini ve 01.03.2006 tarihinde emekli olarak ayrıldığını, davacının çalışmalarının bu sürelerden ibaret olduğunu, Kadıköy 2. İş Mahkemesinin 2007/589 E. sayılı dosyasından görülen davada da belirtildiği gibi bu sürelerin dışında bir çalışmanın söz konusu olmadığını, davacının ücretlerinin kuruma bildirildiği gibi olduğunu, davacının talebi yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 07.02.2015 tarihli ve 2013/866 Esas, 2015/105 Karar sayılı kararıyla; hizmet tespiti talebi yönünden davanın 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğu, davacının işten ayrıldığı tarihten dava tarihine kadar hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmakla hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine, prime esas kazançlarının tespiti yönünden ise iddia edilen ücretin yazılı delillerle ispatlanması gerektiği, bu yönde delil ibraz edilemediği, işçi alacaklarına ilişkin dava dosyasının bu tür davalar için tek başına delil olma niteliği bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin "01.12.2015 tarih 2015/17657 E., 2015/21077 K. sayılı ilamı ile; hizmet tespiti yönünden "Mahkemece, 30.05.1992-01.10.1994 tarihleri arasındaki davacı talebi yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğine dair tespiti yerindedir. Ancak, 23.02.2000 - 02.03.2006 tarihleri kesintisiz biçimde devam eden çalışmaların varlığı karşısında 30.04.1998 - 23.02.2000 tarihleri arasındaki süreler yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Mahkemece inceleme yapılırken de tarafların gösterdiği tanıklarla yetilmeyip, re'sen araştırma yapılarak aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan başka işverenler ile, bu işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; tanıkların beyanları arasında, varsa, çelişkiler giderilmeli; sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı;

çalışmanın varlığı ve süresi yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir." şeklinde, prime esas kazanç yönünden ise " davacıya ödendiği iddia olunan harcırahlarla ilgili olarak,

sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelere dair yazılı belge olup olmadığı gerek davacıdan sorulmalı gerekse işyeri kayıtlarından araştırılmalı, bu tür belgelerin bulunması halinde yapılan bu ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 77. madde kapsamında yolluk niteliğinde olup olmadığı açıklıkla ortaya konulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilmeli, ayrıca, işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip öngörülen yöntem izlenmeli,

buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınmalı, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır." şeklindeki gerekçeler ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak, 12.01.2021 tarih 2016/65 E., 22021/21 K. sayılı kararı ile davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacının 30.04.1998-23.02.2000 döneminde davalı adına kayıtlı 447646 işyeri sicil numaralı işyerinin sigortasız bildirilmiş hizmetlerinin ve 2006 yılı Şubat ayı prime esas kazancının ilgili dönemde SGK tarafından uygulanmakta olan tavan ücretlerden tespiti ile 2006 Şubat döneminde eksik prime esas kazançlarının tespitine, karar verilmiştir.

C.Bozma Kararı İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemiz 06.10.2021 tarih 2021/6031 E., 2021/11733 K., sayılı ilamı ile "mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen, bozma sonrası bozma gereği yerine getirilmemiş, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında ücret belirlemesi yapılmamış ve prime esas kazanç yönünden hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak, 13.10.2022 tarih 2021/561 E., 2022/608 K. sayılı kararı ile " davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacının 01.05.1998-22.02.2000 döneminde davalı adına kayıtlı ... işyeri sicil numaralı işyerinde sigortasız olarak en son aylık brüt 976,97 TL (asgari ücretin 1.839868 katı) ücret ile çalıştığının tespitine,

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı SGK vekili temyiz dilekçesinde; eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini, bilirkişi raporunda yapılan itirazların giderilmediğini, dikkate alınmadığını, kesintisiz çalışmanın ispat edilemdiğini, taraflar arasındaki ceza yargılaması nedeniyle husumet bulunduğunu, tanık anlatımlarının çelişkili olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı ... temyiz dilekçesinde; sigortalı bildirimylerinin dışında bir çalışmasının bulunmadığını, ücret belirlemesinin Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtilen şekli ile belirlenmediğini, tanık anlatımlarının dikkate alınamayacağı, sırf kredi alabilmek için bankalara verilen yazıların delil olamayacağını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun 77 nci, 79 uncu, 80 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme 1.Uyulan bozma ilamı sonrası Mahkemece verilen karara ilişkin olarak “Prime esas kazancın tespiti" yönünden yapılan incelemede; Mahkeme kararının infazında tereddüt olduğu, davacı hizmet tespiti istenen süre dışında, bildirilen sürede de prime esas kazancın gerçek ücret üzerinden bildirilmediğini belirterek çalıştığı tüm süre için prime esas kazancın tespitini talep ettiği 2006 yılı son ay ücreti esas alınarak belirlenmiş ise de hükmün HMK'nın 297 inci maddesi uyarınca infazının şüphe ve tereddüt uyandırdığı, bu yönüyle anılan yasa hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından sair yönler incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

2. Kaldı ki mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozmanın gerekleri yerine getirilmemiştir. Önceki bozma ilamında belirtildiği şekilde inceleme ve araştırma yapılarak prime esas kazanç tespiti yapılmalı, Mahkemece, işçilik alacaklarına yönelik davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip öngörülen yöntem izlenmeli, buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınarak, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

(1) no'lu bozma gerekçesinde oy birliğiyle (2) no'lu bozma gerekçesinde ise ...'ın muhalefetine karşı Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

28.02.2023 tarihinde karar verildi.

(M)

...

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dairemizin 2021/7772 E., 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur.

Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir.

Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir.

Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

2. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak ödenmiş ise son aya mal etme yönünde yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı isabetlidir. Kararın onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun salt ücret yönünden son aya mal etme nedeni ile kararı bozması yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle 1 nolu bozmaya katılamakla birlikte 2 nolu bozma gerekçesine katılınmamıştır.