Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/1845 K.2023/2640

...

MAHKEMESİ

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI

2021/965 E., 2022/1924 K. ... ... HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ

... 33. İş Mahkemesi

SAYISI

2016/1432 E., 2021/55 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacı müvekkilinin davalılardan ...'a ait... plakalı ... hattında çalışan dolmuşta şoför olarak 12.02.1993-01.07.2012 tarihleri arasında kesintisiz bir şekilde çalıştığını, müvekkilinin işe girişinin SGK'na bildirilmediğini, dört aylık prim bordrolarının verilmediğini, müvekkilinin ...'ın akrabası ... 'ın yetkilisi olduğu ... İnşaat Emlak San Tic.

Ltd, Şti.nde 2006 yılına kadar dönem dönem sigortalı gösterildiğini, müvekkilinin haftanın 7 günü sabah 05:00 de mesaiye başladığını, öğle 12:00 de mesaisini bitirerek dolmuşu diğer şoföre devrettiğini, saat 12:00 den sonra ... İnşaat Tic. Ltd.

Şti. bünyesinde şoför olarak çalıştığını, inşaat şirketindeki çalışması 2006 yılında sona ermesine karşın dolmuştaki çalışmasının 01.07.2012 tarihine kadar sürdüğünü, müvekkilinin son ücretinin net 2.000 TL olduğunu belirterek, davacı müvekkilinin 12.02.1993-01.07.2012 tarihleri arasında davalılar nezdinde şoför olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı şirket yönünden tefrik edilmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde her iki davalının aralarındaki akrabalık ilişkisi gerekçe gösterilerek her iki iş aynı imiş gibi gösterildiğini, ...'ın herhangi bir işyerinin olmadığını, diğer davalı şirket ile hiçbir bağlantısı bulunmadığını, davacının müvekkili şirkette inşaat işçisi olarak çalıştığını, iddia ettiği gibi saat 12 den sonra başlamadığını, 01.02.2006 tarihinden sonra da hiçbir çalışması olmadığını, şirkete ait işyerinde şoför olarak çalıştığı iddiasının doğru olmadığını,

davacının inşaata başlandığı zaman çalıştığım inşaat bittiğinde işten ayrıldığını çalışmadığını, ... ile davacı arasında yazılı veya sözlü bir hizmet akdi olmadığını, haftada 1 ya da en fazla 2 gün bir ya da iki saat süreyle elde edilen gelirden kar payı almak suretiyle çalıştığını, zaten minibüsçülükte teamül gereği aylık ücret karşılığı çalışmanın söz konusu olmadığını beyanla, davanın reddini istemiştir.

2.Feri Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile " SGK kayıtları ve tanık anlatımlarına göre davacının en geç 1993 yılından itibaren davalıya ait minibüste çalıştığı kanaati mahkememizde oluşmuştur. Ayrıca 25.11.2001-26.07.2012 tarihleri arasında kesilen 82 adet trafik ceza tutanakları da davacı adınadır. Bu durumda 16.12.1993-26.07.2012 tarihleri arasında davacının davalıya ait minibüste çalıştığı ve talebi doğrultusunda 16.12.1993-26.07.2012 tarihleri arasındaki hizmetinin tespiti gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Davalı taraf, davacının haftada bir yada iki gün minibüsü kullandığını iddia etmiş ise de, tanık anlatımları ile bu iddia doğrulanmadığı gibi davacının trikotaj atölyesi nedeniyle işi bıraktığı iddiası da yine tanık anlatımları ile doğrulanmamış, aksine trafik ceza tutanakları ve tanık ...'ın öğleden sonra atölyeye uğradığı şeklindeki beyanı nedeniyle kanıtlanamamıştır.

Davacının prime esas kazancı ise; minibüste çalışan şoförlerin ihtiyaçları düştükten sonra %20 pay aldığının anlaşılması ve bu miktarın da tespit edilememesi nedeniyle prime esas alt kazanç olarak kabul edilmiştir.

Davacının çalıştığı dönemde ... İnş. Ltd. Şti.'nden hizmetinin bildirilmiş olması nedeniyle kısmı zamanlı tespit yapılıp yapılamayacağı irdelenmiş ancak davacının sabahtan öğlene kadar davalıya ait minibüste çalıştığı, ...'ın yanına minibüsü teslim ettikten sonra gittiğini beyan etmeleri ve minibüs şoförlerinin genellikle sabah ve öğlen servise çıkacak şekilde çalıştıkları ve bu çalışmaların da tam zamanlı kabul edildiği göz önüne alındığında davacının çalışmasının tam zamanlı olarak tespiti gerekmiştir. " gerekçeleriyle 1-Davalı ... San. Tic. Ltd. Şti aleyhine açılan davanın tefriki ile mahkememizin yeni esasına kaydına,

2-Davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile, davacının 16.12.1993 - 01.07.2012 tarihleri arasında davalıya ait minibüste hizmet sözleşmesine dayalı olarak prime esas asgari kazanç üzerinden çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, 2-Mahkemece bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazların dikkate alınmadığı, 3-Davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiği, Gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Feri müdahil kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacının taleplerinin 5 yıllık hak düşürücü süre geçmesi nedeniyle zamanaşımına uğradığı, 2-Mahkemece zamanaşımı hususlarının dikkate alınmadığı, 3-Mahkemece tespit edilen kamu tanıklarının dinlenmeden hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğu, 4-Eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, Gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve talep doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, dosya kapsamı davacı adına kesilen trafik ceza tutanakları ve tanık beyanları dikkate alınarak verilen karar yerinde olmuştur. Bu nedenlerle dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Feri müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme 1.Somut olayda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır.

2.Eldeki davada davacı beyanına göre çalışmalarının bir kısmının davalı ... bir kısmının da karar tefrik edilen diğer davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. Yanında geçtiği anlaşılmakla Mahkemece kısmi çalışmanın söz konusu olduğu hususunun yeterince irdelenmediği gibi tefrik edilen şirket üzerinden hizmet tespiti istenilen dönemde bildirilen günlerin de dışlanmadığı anlaşılmıştır. Davalı ... ve tefrik edilen ... İnşaat Emlak San. Tic. Ltd.

Şti. bağlantılı olduğundan ve çalışma şekli bakımından fiili irtibat bulunduğundan hizmet tespiti yönünden davaların birlikte görülmesi gerekirken tefrik kararı verilerek ayrı esasta yürütülmesi 6100 saylı H.M.K. "nun 166 ncı maddesi hükmüne aykırı olduğundan tekrar birleştirilerek tüm deliller beraber değerlendirilip ayrıca davacının oğlu ...'in ...

16. İş Mahkemesi 2020/310 esas sayılı dosyadan aynı araçtaki çalışmalarına ilişkin dava açtığı hususu da gözetilerek işbu dosyadaki deliller de değerlendirilmek suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

...