Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/3423 K.2023/3588

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 12.02.2019 tarihinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu, aylık bağlanmasını beklediği sırada kendisinin davalı Kuruma çağrılarak SSK statüsünden emekli olamayacağı, aylık talebini geri çekmesinin istendiğini, isteğin davacı tarafından yerine getirildiğini, 15.03.2019 günlü dilekçe ile tekrar başvurarak 12.02.2019 günlü tahsis talebinin dikkate alınmasını ve aylık bağlanmasını istediği, talebin 15.03.2019 günlü davalı Kurum yazıları ile ret edildiğini, ret gerekçesinin kendi işyerinden sigortalı bildirilemeyeceği olduğu, oysa davacının 01.12.2004 tarihinden itibaren Gens Endüst.

Müh. Müş Tic, Ltd. Şti.' nde 4/a sigortalısı iken 09.12.2004 tarihinden itibaren Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic.

A.Ş.' nde kurucu ortak olduğu, 01.10.2005 tarihinde 4/a sigortasının hiç ara vermeksizin ortağı olduğu A.Ş.' de sigortalılığını devam ettirdiği, 4/1-a sigortalılığı kesintisiz devam etmiş olması sebebi ile 4/1-a sigortalılığına üstünlük verilmesi gerektiğini, nitekim baskın sigortalılığının da bu yönde olduğunu, bu nedenlerle davacının hizmetlerinin Bağ-Kur' a dönüştürülmesi işleminin iptali ile 12.02.2019 günlü tahsis başvurusunun geçerli kabul edilmesine, takip eden aybaşı itibarıyla bağlanacak aylıkların faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının tahsis talebinden vaki başvurusu ile vazgeçtiğini, bu nedenle de tahsis talebinin işlemden kaldırıldığını, müvekkil kurum işlemlerinin yasal olduğunu, bu nedenle celp ve ibraz olunacak delillere ve diğer hususlarda beyanda bulunma hakları saklı kalmak üzere davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic. A.Ş.'deki 4/1-a hizmetlerini re'sen 4/1-b hizmetine dönüştürülmesine dair kurum işleminin yasaya uygun olduğu görülerek reddine, davacının anılan hizmetler dışlanarak tahsis talep tarihinde yaşlılık aylığına hak kazandığına dair talebinin kabulüne karar vermek gerektiği değerlendirilerek "davacının davasının kısmen kabul kısmen reddiyle; davacıya 12.02.2019 tarihli tahsis talebine istinaden 01.03.2019 tarihinden itibaren 4/1-a statüsü üzerinden yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine, ödenmeyen yaşlılık aylıklarının ay be ay işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davacının 4/1-a statüsüne tabi sigortalılığının kesintisiz ve aralıksız olarak devam ettiğinden 4/1-b statüsündeki sigortalılığına değil, 4/1-a statüsündeki sigortalılığına değer verilmesi gerektiğini, davacının 09.12.2004 tarihinde dava dışı Anonim Şirkette kurucu ortak olduğunu, bu işyerinden sigortalılığının ise 01.10.2005 tarihinde başladığını, bu tarihe kadar ise kendisinin ortak olmadığı Gens Endüstriyel Oto. Müh. Müş Tic. Lmt. Şti. bünyesinde geçtiğini, arada hiç boşluk olmadan 4/a sigortalılığının evam ettiğini, mahkemece hatalı olarak 4/1-a primlerinin iptal edilmesi ile kendisine çok düşük bir emekli aylığı bağlanacağını ileri sürmüştür.

Davalı kurum vekili istinaf dilekçesinde, davacının davalı kurum çalışanının isteği ile tahsis talebinden vazgeçtiği yönündeki değerlendirmenin kabulünün mümkün olmadığını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic. A.Ş.'deki 4/1-a hizmetlerinin re'sen 4/1-b hizmetine dönüştürülmesine dair kurum işleminin yasaya uygun olduğu görülerek iptali isteminin reddine, davacının anılan hizmetler dışlanarak tahsis talep tarihinde yaşlılık aylığına hak kazandığına dair talebinin kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmediği gerekçeleriyle davacı vekili ile davalı kurum vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı Kurum vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının ortağı ve Yönetim Kurulu üyesi olduğu şirketten 4/1-a kapsamındaki sigortalılığının geçerliliği ile yaşlılık aylığı talebinin reddine dair Kurum işleminin iptali ve yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 2, 1479 sayılı Kanun'un 24, 25 ve 5510 sayılı Kanun'un 4, 7, 53 ve geçici 22 nci maddeleridir.

3. Değerlendirme

1-) Somut uyuşmazlıkta, davacının 12.02.2019 tarihinde işten ayrılarak aynı tarihte 38805 müracaat numarası ile tahsis talebinde bulunduğu, davalı Kurumun 4/1-a sigorta kolundan emekli olamayacağının 4/1-b kolundan aylık bağlanacağından talebinin kabul edilmediğini beyanla kurum işleminin iptali ile 4/1-a statüsünden aylık bağlanmasını talep ettiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının Anonim Şirkette ortaklığı sebebiyle 4/1-a hizmetlerinin re'sen 4/1-b hizmetine dönüştürülmesine dair kurum işleminin yasaya uygun olduğu değerlendirilerek reddine, davacının anılan hizmetler dışlanarak tahsis talep tarihinde yaşlılık aylığına hak kazandığına dair talebinin kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

2-) Öncelikle kurum işleminin iptaline yönelik eldeki davada, davacının Anonim Şirkette ortaklığı sebebiyle 4/1-a hizmetlerinin re'sen 4/1-b hizmetine dönüştürülmesi işlemi değerlendirildiğinde,

a.) Davacının 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihine kadar hizmet bildirimlerine yönelik olarak;

Davanın yasal dayanağı olan 1479 sayılı Kanun'un 24/I-g maddesine göre, Anonim Şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları Bağ-Kur sigortalısı sayılırlar.

Anonim Şirket ortağının şirkette yürüttüğü işler dolayısıyla 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılabilmesi için şirketin hangi işinde ne kadar süre ve ne şekilde çalıştığının, buna dair bir kararın bulunup bulunmadığının, özellikle hizmet akdinin koşullarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, şirket ortağının, kimin buyruğunda ve kimden talimat alarak çalıştığının titizlikle araştırılıp incelenmesi ve açıklığa kavuşturulması gerekir.

Davacının, 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılığına esas işi, şirket ortaklığının kendisine yüklediği işlerin yürütülmesine yönelik ise, bu taktirde şirketle davacı arasındaki hukukî ilişki vekâlet akdine dayandığından, şirket işlerini görmekten dolayı yukarıda anılan Kanun hükmü gereğince 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olması zorunlu olduğundan, aynı faaliyet dolayısıyla ayrıca 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabulü mümkün değildir.

Ancak, davacı, şirket ortaklığının yüklediği görev ve sorumluluğun dışında kalan, mesleki yönden özel ihtisas ve tecrübeyi gerektiren bir işi üstlenmiş ise, bu taktirde 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak bildirilen sürelerin geçerli olduğunun kabulü gerekecektir.

b.) 01.10.2008 tarihi sonrasında bildirimlerine yönelik olarak; 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, sigortalı sayılırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un Geçici 22 nci maddesinde yer alan “bu Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde belirtilen anonim şirketlerin kurucu ortaklarından daha önce 1479 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesine tabi olarak sigortalı olanlardan sigortalılıklarını devam ettirmek isteyenlerin bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde yazılı talepte bulunmaları halinde sigortalılıkları aynen devam ettirilir.

Bu süre içerisinde talepte bulunmayanların sigortalılıkları ise bu Kanunun yürürlük tarihi itibariyle sona erer.” hükmü uyarınca davacının 01.10.2008 tarihi öncesinde anonim şirket kurucu ortağı olup olmadığı ve anılan madde çerçevesinde Kuruma yazılı talepte bulunup bulunmadığı belirlenmeli, sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddenin 2 nci fıkrasındaki “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı,

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü gözetilmeli ve tüm kanıtlar değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

3. Kabule göre de; mahkemece yapılan inceleme ile davacının, Gens Endüst. Müh. Müşv. Tic. Ltd. Şti. 4/1-a hizmeti 30.04.2009 tarihi itibarıyla sona erdiği, 09.12.2004 tarihinde tescil edilen ve kurucu ortağı olduğu Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic.

A.Ş’ inden 01.05.2009 tarihinde 4/1-a statüsünden işe girişinin bildirildiği, davacının ortak olduğu şirkette 4/1-a statüsünden çalışmada bulunamayacağı kabulü ile ortaklığı nedeniyle 01.05.2009 tarihinden itibaren başlattığı 4/1-b davalı Kurum tespitinin yerinde olduğu değerlendirilmiş ise de.

UYAP sisteminde kayıtlı ancak fiziken dosya arasına alınmayan 19.02.2020 tarihli Hizmet Döküm Cetveli incelendiğinde, 01.12.2004-01.10.2005 tarihleri arasında 4/1-a kapsamında davacının Gens Endüst. Müh. Müşv. Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı 1028488 sicil numaralı işyerinden sigortalı olduğu, daha sonra 01.10.2005- 31.07.2006 tarihleri arasında ise davacının ortağı olduğu Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic.

A.Ş. adına kayıtlı 1093059 sicil numaralı işyerinden, akabinde 01.08.2006- 30.04.2009 tarihleri arasında ise davacının ortağı olduğu aynı şirket adına kayıtlı 1132406 sicil numaralı işyerinden Kod:16 ile işten çıkışının verildiği ve hemen ertesi gün olmak üzere 01.05.2009-12.02.2019 tarihleri arasında davacının ortağı olduğu şirket adına kayıtlı 1196774 sicil numaralı işyerinden bildirimlerinin yapılmış olduğu, ancak davacının 01.10.2005 tarihinden 12.02.2019 tarihine kadar olan ve ortağı olduğu Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh.

San. Tic. A.Ş. adına kayıtlı üç ayrı işyerinden bildirilen tüm 4/1-a sigortalılıklarının iptal edildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamına göre davacının ortağı olduğu Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic.

A.Ş. adına kayıtlı işyerlerinden 01.10.2005 tarihinden itibaren 4/1-a sigortalılıklarının iptal edildiği nazara alındığında davacının yaşlılık aylığı talebi bakımından 01.10.2005-01.05.2009 tarihleri arasında iptal edilen gün sayılarının da değerlendirmeye alınarak aylık koşullarının oluşup oluşmadığının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

03.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “01.12.2004 tarihinde 506 sayılı kanun kapsamında 4/a kapsamında aynı unvanlı Limited şirket türünden sigortalılığı bildirilen ve 09.12.2004 tarihinde ise aynı unvanla türü Anonim Şirket olan şirkette kurucu ortak olarak bu tarihten 12.02.2019 tarihine kadar 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen ve tahsis talebi üzerine kurumca 4/a kapsamında sigortalı olunamayacağı, primlerin 4/b kapsamında kabul edilmesi gerektiği ve buna göre yaşlılık aylığına hak kazanmayacağı yönündeki kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda davacının A. Şirkette ortaklığı 09.12.2004 tarihi yerine 01.05.2009 tarihi kabul edilerek:

“Davalı kurumun davacı hakkındaki Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic. A.Ş.'deki ortaklığı nedeniyle 01/05/2009 tarihinden itibaren başlattığı 4/1-b tespitinde yasaya ve usule aykırı yön mevcut değildir.

Bununla birlikte; davacının 01/05/2009 tarihli re'sen 4/1-b hizmeti olarak tescil edilen sürelerinin dışlanması halinde yaşlılık aylığına hak kazanma şartları değerlendirilmiştir. Bu minvalde anılan durum yönünden 2829 sayılı Yasanın 8.maddesi gündeme gelecektir. Ölüm aylığının tahsisinde, birden fazla sigorta koluna tabi olarak çalışmış olanların hak sahiplerinin aylıkları, sigortalının en son tabi olduğu sigortalılık hâli esas alınarak bağlanır.

5510 sayılı Kanunun 32. maddesinde, ölüm aylığı tahsisinde sigorta kollarına göre farklı prim gün sayıları belirlenmesi nedeniyle son sigortalılık kolundan ölüm aylığı bağlanamadığı durumlarda ölüm aylığına hak kazanılan sigorta kolu esas alınarak aylık bağlanması gerekir. Başka deyişle, sigortalı birden fazla sigorta koluna tabi olarak çalışmışsa önce hizmetlerinin geçtiği son sigorta kolundan, bu mümkün olmazsa diğer sigortalılık halleri esas alınarak aylık bağlanacaktır.

(Emsal Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 2019/518E.ve 2020/255K.)

Davacının ilk sigortalı işe girişinin 13/07/1987 günü olduğu, 31/03/1968 doğumlu olan davacının 18 yaşını 31/03/1986 tarihinde ikmal ettiği, buna göre 4/1-a statüsünden yaşlılık aylığı bağlanma şartlarının 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/B-G maddesinde 25 yıllık sigortalılık süresi, 50 yaş, 25 yıl sigortalılık süresi ve 5375 gün olarak düzenlendiği, davacının 50 yaşını 31/03/2018 tarihinde tamamladığı, 25 yıllık sigortalılık süresinin 13/07/2012 günü yerine geldiği, askerlik hizmeti hariç 13/07/1987-30/04/2009 arasındaki 4/1-a hizmetlerinin 7240 gün olarak hesaplandığı ve 5375 gün prim ödeme gün sayısı şartının da yerine geldiği,

şu halde davacının kurum tarafından geri aldırılan 12/02/2019 tarihli tahsis talebinde 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/B-G maddesinde düzenlenen şartları bir arada sağladığı anlaşılmış ve yaşlılık aylığına hak kazandığı kanaatine varılmıştır.

Şu halde davacının Geos Genel Endüstriyel Otomasyon Sistemleri Müh. San. Tic. A.Ş.'deki 4/1-a hizmetlerini re'sen 4/1-b hizmetine dönüştürülmesine dair kurum işleminin yasaya uygun olduğu görülerek reddine, davacının anılan hizmetler dışlanarak tahsis talep tarihinde yaşlılık aylığına hak kazandığı” gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın taraflarca istinaf etmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından isitnaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

3.Kararın taraflarca temyizi üzerine "davacının 09.12.2004 tarihinden itibaren şirket kurucu ortağı olduğu, bu nedenle bu tarihten sonrasının 4/b kapsamında sigorta kabul edilmesi gerektiği, davacının 09.12.2004 öncesi sigortalılığının kısmi aylık koşullarını taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerektiği" gerekçesi ile davalı kurum lehine bozulmasına karar verilmiştir.

4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde. “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır.

Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir.

Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, ... 2011, s. 226-227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur.

TMK’nın 2/I. maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder.

5. Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de: “Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi ... durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır.

TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun'un 2 nci maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.

6. Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır.

Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır.

Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır.

Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur.

Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

7. Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.

8. Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.

9. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

10. Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir.

11. Somut uyuşmazlıkta davacının şirket türü değiştirilmeden önce 4/a kapsamında çalışmaktadır. Türün değiştirilmesi üzerine Anonim şirketinin kurucu ortağı olmuştur. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 15 yıl sonra yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı ve temsilcisi olduğu, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre yaşlılık aylığı şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davacı sigortalının istemi reddedilmiştir.

12. Davacı başlangıçta işçi olup, sonradan tür değiştirilen şirkette kurucu ortak olmuş ve bu durum kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a kapsamında değil, 4/b kapsamında sigortalı olacağı kabul edilse idi davacı sigortalı buna göre tutum alır ve 4/b kapsamında emeklilik şartlarını sonradan gerçekleştirebilirdi. Kurumun 506 sayılı yasa döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için genelge ile 5510 sayılı yasa döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda güven oluşturduğu sabittir. Kurumun güven oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 15 yıl sonra 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

14. Diğer taraftan davacının kurucu şirket ortağı olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve kişisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir.

13. Kaldı ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53/5 maddesine göre “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir”.

Anılan düzenlemede çok açık şekilde “başka sigortalılık hali için ödenen primin, esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve bu halde geçmiş kabul edileceği” belirtilmiştir. Burada ödenen primin işçi veya işveren payına göre ayrılacağı açıklanmamıştır. Kaldı ki davacı sigorta bildirimleri yapılan şirkette ortaktır. Kişi-organ vasfındadır. Bu durumda bu kişi için primleri ödeyenin işveren olduğundan sözedilemez.

4/a kapsamında ödenen primlerin tamamının ayrım yapılmaksızın 4/b sigortalılığına aktarılması gerekir.

14. Kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun farklı gerekçelerle bozma gerekçesine katılınmamıştır.