Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/3689 K.2023/4025

Taraflar arasındaki davacının davalı işveren yanında 01.12.2005- 08.11.2017 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre fiili hizmet süresi zammının tespiti ile 01.12.2005-2009/Şubat döneminin gerçek prime esas kazancının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı ve davalı Kurum vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin, davalı şirkete ait haber kanalında 01 Aralık 2005 tarihinden itibaren yönetmen olarak çalıştığını, haberler ve haber programı yönetmeni olarak yaklaşık 12 yıl aynı görevde çalıştığını, davalı tarafından davacı adına 01 Aralık 2005-Şubat 2009 tarihleri arasında düşük maaş gösterilerek eksik prim yatırıldığını belirterek, primlerin tamamının tamamlattırılarak emeklilik durumunda hak kaybının önlenmesi ve davacının işe giriş tarihinden itibaren 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun sağladığı haklardan yararlanması ve Basın İş Kanununa tabi olmasını teminen SGK kayıtlarının bu yönde düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının prime esas kazanç tespiti isteminin reddine, davacının davalı işverenlik bünyesinde çalıştığı 01.12.2005 tarihinden 08.11.2017 tarihine kadar olan dönemde 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında basın işçisi sayılması gerektiğinin tespitine, 01.12.2005 - 01.10.2008 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesi kapsamında itibari hizmet süresi, 01.10.2008 - 08.11.2017 tarihleri arasında da 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı katılma yoluyla verdiği istinaf dilekçesinde özetle; prime esas kazanç tespiti yapılırken bilirkişi tarafından eksik belge ve kayıtlara göre inceleme yapıldığını, hatalı tespitte bulunulduğunu, rapora itirazların dikkate alınmadığını, kararın bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; eksik inceleme ve araştırma yapıldığını, tüm delillerin detaylıca toplanıp değerlendirilmediğini, davanın reddi gerektiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...davacı tarafından yapılan işin 5953 sayılı Kanun kapsamında fikir ve sanat işi niteliğinde olduğu ancak belirlendiğinden, davacının ücret tespitine ilişkin yazılı belge bulunmadığı nazara alındığında Basın İş Kanununa tabi olarak çalıştığının tespiti talebi yönünden davanın kabulü, prime esas kazanç tespiti talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik olmadığı, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı..." gerekçesi ile davacı ve davalı Kurum vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının davalı işveren yanında 01.12.2005- 08.11.2017 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre fiili hizmet süresi zammının tespiti gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, mülga 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme 1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmış ve 506 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiştir.

3.506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5 inci maddesinde: “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre I-a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanunu Değiştiren 5953 sayılı Basın Mesleğinde 212 sayılı Kanunun birinci maddesi 90 gün, çalışanlarla çalıştıranlar kapsamına giren, arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.

b) Basın kartı yönetmeliğine göre Basın müşavirlikleri 90 gün, basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.

II-(Değişik bent: 20.06.1987 -3395/13 md.) a) Solunum ve cilt yoluyla 90 gün,

Basım ve gazetecilik iş yerlerinden vücuda geçen gaz veya diğer 1475 sayılı Kanun zehirleyici maddelerle çalışılan ve değişikliklerine iş yerleri, göre çalışan sigortalılar, b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri, c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri, d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri, e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri, f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00’den sonra çalışılarak yapılan işyerleri....

...Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

4. Görüldüğü üzere Kanun'un uygulanması bakımından, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının tümünün gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır.

5.Buna göre, 506 sayılı Kanun bakımından, “a-) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar. b-) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.” ek 5 inci maddenin 1 inci bendi kapsamında itibari hizmetten faydalanabilecektir.

6. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanun'un kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiş, 2 nci maddesinde, birinci maddenin kapsamı içerisinde bulunup da Devlet, il ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve kurumlarıyla sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

7.Ayrıca belirtilmelidir ki, 20.04.1994 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1 inci maddesine göre amacı, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun “Radyo ve Televizyon Kuruluşlarının Haber Birimlerinde Çalışanlar” başlığını taşıyan 38 inci maddesinde, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları açıklanmış olup,

bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra 03.03.2011 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olan 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Haber birimlerinde çalışanlar" başlıklı 23 üncü maddesinde de Medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak basın kartlı personelin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabi olduğu belirtilmiştir.

8.Anlaşılacağı üzere, kanun koyucu tarafından 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalıştırılanlara itibari hizmet süresi hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu haktan yararlanma “Her Türlü Fikir ve Sanat İşlerinde Çalışma” koşuluna bağlanmıştır.

Anılan kavram, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine ilişkin olarak ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade etmekte olup, buna göre, yazar, muhabir, editör, redaktör, düzeltmen, çevirmen, sayfa sekreteri, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist vb. çalışanların, bu meslekle doğrudan doğruya ilgili olduklarından gazeteci olarak kabul edilmeleri gerekmekte, buna karşın, aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış, pazarlama vb. işlerde çalışanların ise söz konusu Kanuna tabi gazeteci olarak değerlendirilmeleri olanaklı görünmemektedir.

9. 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun bakımından ise, radyo ve televizyon kuruluşlarının Haberle İlgili Birimlerinde Çalışma kavramının, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; haber müdürü, editör, prodüktör, muhabir, foto muhabiri, haber spikeri, haber kameramanı vb. çalışanların 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları belirgin ise de, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personel, vb. çalışanların, haberin oluşumuna doğrudan katkısı olmadıklarından kapsam dışı tutulmaları zorunludur.

10. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu bakımından irdeleme yapılacak olursa; itibari hizmet kavramı yerine fiili hizmet süresi zammı kavramı kullanılmış ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde fiili hizmet süresi zammından kimlerin hangi şartlarla faydalanabileceği hususu düzenlenmiş olup basın ve gazetecilik mesleğinde olanlar ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde çalışanlar bakımından, 19.01.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen düzenleme ile,

basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle.

Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanların bu çalışma sürelerinin fiili hizmet süresi zammının hesabında gözetileceği hüküm altına alınmış, 6385 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinde de, bu düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir.

11. Ne var ki, 5510 sayılı Kanun'a, 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen 16 ncı Alt bendinde yer alan, "basın ve gazetecilik mesleğinde olan kişilerden,-"Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle- fiilen çalışanların- itibari hizmetten faydalandırılması gerektiğine ilişkin kanun maddesine karşı somut norm denetimi yolu ile Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 gün ve 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 16 numaralı bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiş olup, karar 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

12.Diğer taraftan, 7256 sayılı Kanun'un 32 nci maddesi ile benzer mahiyette bir bent 13.11.2020 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olup, bent hükümleri;

Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı "16) Basın ve 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın 90 gazetecilik kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar. Mesleğinde" şeklinde iken; bu bent üzerinde bir değişiklik de 13.10.2022 tarihli ve 7418 sayılı Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun'un 24 üncü maddesiyle bu sırada yer alan “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine” ibaresi “09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununa” şeklinde değiştirilmiştir.

13. Sonuç olarak maddenin son hali; Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı "16) Basın ve 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununa 90 Gazetecilik Mesleğinde göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar.

şeklini almıştır.

14. Görüldüğü üzere basın kanunu kapsamında geçen çalışmalar nedeniyle itibari hizmet süresinin tespiti / fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması amacıyla açılan davalarda.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7 nci maddesi hükmünde yer alan "Bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20 inci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirilirler" hükmü ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, Mahkemece, öncelikle talep konusu dönem ve bu döneme göre davacı hakkında uygulanması gereken yasal mevzuat ve şartları ayrı ayrı tespit edilmeli ve 01.10.2008 tarihi öncesindeki dönem bakımından 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde yer alan itibari hizmetin, 01.10.2008 tarihi ve sonrası dönem bakımından ise,

5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleri kapsamında hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının şartları irdelenerek, yasal çerçevede bir karar verilmelidir.

15.Yapılacak irdelemede, davalı iş yerinin kapsam ve kapasitesi ile gerçekleşen çalışmanın niteliği irdelenmeli, bu bakımdan davalı iş yeri hakkında, öncelikle kanun kapsama alınıp alınmadığı hususu ile itibari hizmet kapsamında olup olmadığı,

Sosyal Güvenlik Kurumunca veya İş Müfettişlerince denetim yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, iş yerinde itibari hizmete tabi olarak bildirim yapılan kişilerin varlığı ile birlikte, davacının nerede, iş yerinde hangi bölümde, ne surette çalıştığı ve şayet var ise ek 5 inci maddenin ikinci bendinde yer alan "Basım ve gazetecilik iş yerlerinden" maruziyet koşulunun gerçekleşmesi gerektiği dikkate alınarak,

maruziyetin ne şekilde gerçekleştiği hususu gerek bordrolu tanıkların alınacak beyanları ile ve gerekse de iş yeri uygulamaları ve özlük dosyası ile yapılacak keşifte gözlemler tutanağa yansıtılmak suretiyle dikkatlice belirlenmeli, davacının çalışması tüm bilgi ve belgeler ile bordrolu tanıklar dinlenildikten sonra net olarak belirlenmeli, çalışmanın 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği hususunda ise davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığının tespitinde iletişim fakültelerinde görevli bilirkişi yada bilirkişi heyetinden rapor alınarak,

dinlenilen bordrolu tanıklar ile davacı hakkında iş yerinde tutulan tüm belgeler ve kayıtlar dikkatle incelendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmeli, ulusal veya yerel televizyon veya radyolarda geçtiği iddia edilen çalışmalar bakımından da haberle ilgili birimlerinde ve haber program kayıtlarına ilişkin cd çözümleri ile birlikte RTÜK kayıtlarının istenmesinden sonra yapılan işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeli ve 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan "...Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının

bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 tarih ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği,

ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmalı ve 01.10.2008 tarihi ve sonrası geçen çalışma dönemleri bakımından fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için 40 ıncı maddede aranan " basın kartı sahibi olmak suretiyle" ibaresi ile getirilmiş olan basın kartının varlığına ilişkin koşul da araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre infaza elverişli şekilde bir karar verilmelidir.

16.Eldeki dava bakımından ise, davacının 01.12.2005- 30.09.2008 tarihleri arasında geçen ve bildirilen çalışmalarının itibari hizmet süresi kapsamında geçtiğine dair kabul kararı isabetlidir ancak davacının 01.10.2008-08.11.2017 tarihleri arasında basın kanunu kapsamında haberler ve haber proğramı yönetmeni olarak geçtiği iddiası ile bu çalışmaların fiili hizmet süresi zammının tespitine yönelik talebi ile ilgili olarak davanın yasal dayanağının 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi olduğu gözetilerek fiili hizmet süresi zammından faydalanmak için basın kartının olup olmadığı, araştırıldıktan sonra oluşacak sonuca göre, bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

11.04.2023 tarihinde karar verildi

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. TEMEL UYUŞMAZLIK

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “işveren tarafından gazeteci olduğu halde 4857 sayılı Kanun kapsamında hizmeti bildirilen ve açtığı bu dava ile Basın İş Kanunu’na tabii olması nedeni ile primlerin 5953 sayılı Kanun kapsamında bildirilmesi gerektiğinin tespiti ile 506 sayılı Kanun döneminde basın kartı sahibi olmadan fiili hizmet süresi zammı kabul edilen davacının 5510 sayılı Kanun döneminde geçen hizmetinin basın kartı sahibi olmaması nedeni ile fiili hizmet süresi zammından yararlanıp yararlanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Davacı, davalıya ait haber kanalında davalı tarafından 01 Aralık 2005 tarihinden itibaren haberler ve haber programı yönetmeni olarak yaklaşık 12 yıl aynı görevde çalıştığını, düşük ücret üzerinden yatırılan primlerin tamamının tamamlattırılarak emeklilik durumunda hak kaybının önlenmesi ve davacının işe giriş tarihinden itibaren 5953 sayılı Basın İş Kanun'un sağladığı haklardan yararlanması ve Basın İş Kanununa tabi olmasını teminen SGK kayıtlarının bu yönde düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonunda “davacının yaptığı işin 5953 sayılı Kanun kapsamında basın işi olarak değerlendirildiği, her iki kanun döneminde de 5953 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı” gerekçesi ile davacının davalı işverenlik bünyesinde çalıştığı 01.12.2005 tarihinden 08.11.2017 tarihine kadar olan dönemde 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında basın işçisi sayılması gerektiğinin tespitine, 01.12.2005 - 01.10.2008 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun'un ek 5 maddesi kapsamında itibari hizmet süresi, 01.10.2008 - 08.11.2017 tarihleri arasında da 5510 sayılı Kanun'un 40.maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

4. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “davacının 5510 sayılı Kanun döneminde basın kartı sahibi olmaması nedeni ile fiili hizmet süresinden yararlanamayacağı” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. YASAL MEVZUAT

5. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5/a maddesinde göre “5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanun'un birinci maddesi kapsamına giren işyerlerinde 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetleri Düzenleyen Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için 90 gün sigortalılık süresi eklenir.

6. 01.10.2008 tarihinde 506 sayılı Kanunu kaldıran 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası fiiliz hizmet süresi zammı düzenlemesinde Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara yer vermemiş, ancak 10.01.2013 tarihinde resmi gazetede yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanunu ile 5510 sayılı Kanunun 40/1.16 maddesine ekleme yapılarak “Basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar” fiili hizmet süresi zammından yararlandırılırken(Mad. 15), geçici 21/c maddesi ile de “15 inci maddenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğin, düzenleyerek, 01.10.2008-10.01.2013 arasında da Basın çalışanı için geçmişe etkili olarak fiili hizmet süresi zammından yararlanma kuralını getirmiştir.

7. 6285 sayılı Kanunla getirilen bu düzenlemenin somut norma denetimi ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonunda. “Kuralla fiilî hizmet zammından yararlanacak basın kartı sahibi olanların tespiti Basın Kartı Yönetmeliği’ne bırakılmıştır.

Böylece basın kartı sahibi olmak için gerekli şartlar ve dolayısıyla fiilî hizmet zammının uygulanacağı basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların belirlenmesinde temel esaslar ve ilkeler kanunla düzenlenmeyerek bu konudaki düzenleme yetkisi yönetmelik aracılığıyla bütünüyle yürütme organına verilmiştir.

Basın ve gazetecilik mesleğinde fiilen çalışanların fiilî hizmet zammından yararlanmaları için kuralda olduğu gibi Basın Kartı Yönetmeliği’ne göre basın kartı sahibi olmaları şartının öngörülmesi yeterli değildir.

Kanunilik ölçütünün gerçekleşmesi için sosyal güvenlik hakkının sınırlanmasına yol açan söz konusu düzenleme nedeniyle basın kartının niteliği ile ne şekilde verileceği konusunda ve bu kartın verileceği kişilerde aranacak şartları içeren temel ilkelerin anılan hakka keyfi bir şekilde müdahale edilmesini önleyecek şekilde kanunla açık bir şekilde ortaya konulması gerekir.

Kanunda söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin itiraz konusu kuralla sosyal güvenlik hakkına sınırlama getirilmesine imkân tanınması temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmünü ihlal etmektedir” gerekçesi ile iptaline karar vermiş, iptal hükmünün de dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir(25.12.2019 2019/62-98 RG. 14.02.2020).

8. İptal kararından sonra 17.11.2020 tarihli resmi gazetede yürürlüğe giren 7256 sayılı Kanunu ile 5510 sayılı Kanunun 40/1.16 maddesi bu kez “Basın ve gazetecilik mesleğinde 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlanacakları kuralı getirilmiştir. Ancak anılan kararname 24.07.2018 tarihli RG. İletişim Başkanlığı Teşkilatı hakkında olup, kararnamede, basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hiçbir kurala yer verilmemiş, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi yaptığı yönetmeliği bırakılmıştır.

9. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından yaklaşık 2 yıl 8 ay sonra 5187 sayılı Basın Kanunu’na ek maddeler getiren 18.10.2022 tarihinde yayımlanan 7148 sayılı Kanun ile basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.

III. DEĞERLENDİRME

10. Anayasanın 13 üncü maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Anayasaya göre “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz(Mad. 104).

11. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar.

Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir.

Sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. (Y. HGK. 08.06.2022 tarih ve 2020/(21)10-280 E, 2022/871 K.).

12. Fiili hizmet süresi zammı kavramı, özünde ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan sigortalıları koruma düşüncesiyle sosyal güvenlik mevzuatında yer almaktadır. Bu kapsamda değerlendirilen işler, çalışanların fiziki ve ruhsal sağlıklarını olumsuz yönde etkilemekte ve bu işlerde çalışanların diğer alanlarda çalışanlara göre daha fazla yıpranmalarına neden olarak ömürlerini kısaltabilmektedir.

Fiili hizmet süresi zammı ile bu tür işlerde çalışan sigortalılara, Kanunda öngörülmüş olan ek prim ödeme gün sayısını ilave etmek ve yaş hadlerinden indirim yapmak suretiyle diğer sigortalılara göre daha erken emeklilik ve daha yüksek yaşlılık aylığı alma imkanı yaratılmaktadır. Dolayısı ile fiili hizmet süresi zammı, sosyal güvenlik hakkı kapsamında kalmaktadır. Özü itibari ile fiili hizmet süresi yapılan işin niteliğine verilmektedir.

İş yapıldığı halde, fiili hizmet süresi zammının ayrıca bir şekil şartına bağlanması sosyal güvenlik hakkını kısıtlayacaktır.

13. Diğer taraftan iş ilişkisinde yapılan işin niteliğine göre aradaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığının, hangi hukuk kuralının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, hukuki nitelendirme olup hakimin takdirindedir. Tarafların bu yöndeki beyanları, iradeleri de sonuca etkili değildir. Kısaca Basın İş Kanunu’na tabi veya Deniz İş Kanunu kapsamında kalan bir çalışana, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek, 4857 sayılı kanun hükümleri uygulanmaz.

14. İşverenin yaptığı işin niteliğine göre 5593 sayılı Kanun kapsamında çalışan sigortalının sigorta primlerini 4857 sayılı Kanun kapsamında bildirmesi, sosyal güvenlik hakkının ihlalini doğuracaktır. Bu şekilde prim ödemesi aynı zamanda kurum alacağı olduğu için kurumu da bağlamayacaktır.

IV. SOMUT UYUŞMAZLIĞA GELİNCE

15. Öncelikle davacının haber bölümünde yönetmen olarak çalıştırıldığı, 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışan olduğu ve Basın İş Kanunu kapsamında kalan bir işyerinde çalıştığı sabit olup bu konu uyuşmazlık dışıdır. O halde davacı sigortalı ile 4857 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalanmış olması ve sigorta primlerinin bu kapsamda bildirilmesi hukuka aykırı olup davacının hizmetinin Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ile primlerin bu kapsamda bildirilmesi istemi yanında fiili hizmet süresi zammından yararlanma isteminde hukuki yararı vardır.

16. Gerek Mahkemenin ve gerekse çoğunluğun sigortalının hizmetinin Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ile primlerin 5953 sayılı Kanun kapsamında tahsili ve ayrıca 506 sayılı kanun döneminde 01.12.2005 - 01.10.2008 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun'un ek 5 maddesi kapsamında itibari hizmet süresi zammından yararlanması gerektiği konusunda bir uyuşmazlık ve bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır. Aykırılık sigortalının Basın İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilen 5510 sayılı Kanun dönemi olan 01.10.2008 - 08.11.2017 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerekip gerekmediği, yararlanması için “basın kartı sahibi olma” koşulunun aranıp aranmayacağı noktasındadır.

17. Belirtmek gerekir ki 5510 sayılı Kanun döneminde “basın kartı sahibi olma” koşulu ilk defa 6385 sayılı Kanunun 15. maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesine eklenen kural ile 10.01.2013 tarihinde getirilmiş, ancak aynı kanunun 21. Maddesi ile geçmişe etkili olarak 01.10.2008 tarihine kadar çekilmiştir. Düzenleme ile Basın Kartı yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olma koşulu gelmiştir.

Öncelikle basın kartı zorunluluğu 10.01.2013 tarihinde getirildiğine ve öncesinde de bu zorunluluk olmadığına göre 01.10.2008-10.01.2013 arası dönem için basın kartı sahibi olma koşulunu aramak isabetli değildir. Zira bir kimse belki gelecekte çıkacak yasa ile geçmişe etkili olarak hak sahibi olayım düşüncesi ile hareket edemeyeceği gibi bir şekil şartına da zorlanamaz.

İtibarı hizmet süresi işin niteliğine göre verildiğine ve çıkan kanunda geçmişe etkili olarak lehe düzenleme içerdiğine göre davacının yararlandırılması gerekir.

18. Diğer taraftan “basın kartı sahibi olma” koşulu Yönetmelik hükümlerine bırakılmıştır. Sosyal güvenlik hakkı temel hak olup, Anayasanın 13. maddesi uyarınca temel haklar ancak kanunla sınırlanır. Sigortalı 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışmaktadır. Anılan kanunda bu yönde bir sınırlama bulunmamaktadır. Nitekim yukarda açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesi aynı gerekçe ile düzenlemeyi Anayasa aykırı bulmuş, iptal etmiş, ancak iptal hükmünüm dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Yönetmelik kanunda açık düzenleme olmadığına göre sadece Anayasa’ya değil kanununa da aykırıdır.

19. Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra dokuz aylık süre içinde düzenleme yapılmış ise bu kez “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın kartı sahibi” olma koşulu getirilmiştir. Ancak 24.07.2018 tarihli RG. İletişim Başkanlığı Teşkilatı hakkında olup, kararnamede, basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hiçbir kurala yer verilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde açıklandığı üzere temel haklar ancak kanunla sınırlanır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi temel hakları sınırlamayı düzenleyemez. Kaldı ki kararnamede de basın kartı alabilecekler, şartlar yer almamakta, iptale neden olan yönetmeliği bırakılmıştır.

20. Anayasa Mahkemesi kararından yaklaşık üç yıl sonra 18.10.2022 tarihinde yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanunu’na ek maddeler getiren 7148 sayılı Kanun ile “basın kartı sahibi olma” yasal düzenlemeye kavuşmuştur. O halde 18.10.2022 tarihine kadar Basın İş Kanunu kapsamında olan sigortalıların 5953 sayılı Kanuna tabi işyerinde çalışması nedeni ile fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerekmektedir.

21. Kaldı ki sigortalının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında sözleşme imzalayarak, anılan dönemde “basın kartı sahibi” olmasını engelleyen de davalı işverendir. Zira basın kartı alınması için Basın İş Kanunu kapsamında yazılı sözleşme imzalanması gerekir.