Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/401 K.2023/1043

2-... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 20.03.2013

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ

... 25. İş Mahkemesi

SAYISI

2017/157 E., 2022/347 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davalılardan ...'nın ... şehir içinde hat minibüsü bulunduğunu, müvekkilinin 1994 yılı Mart ayında ...'nın sahibi olduğu ...

Ulus- Balgat hattında çalışan minibüste şoför olarak çalışmaya başladığını, ... plakalı aracın J plaka almadan önce ... plaka olduğunu, müvekkilinin çalışmasının aralıksız sürdüğünü, işverenin sigorta işlemlerini yapmadığını, müvekkilinin ilk bir yıllık çalışmasının ... ile değişimli olarak geçtiğini, sonraki 5 yıl boyunca (1995-1999 arası) ...'nın işi bırakması ile tek şoför olarak sabah 05.00 akşam 22.00-23.00 arası çalıştığını, 1999 yılından sonra AŞTİ'nin açılması ile birlikte bölgedeki hızlı nüfus artışına bağlı olarak yolcu kapasitesinde büyük artışlar meydana geldiğini, çalışma saatlerinin gece 01.00-02.00'lere kadar uzadığını,

sabah erken durağa gelerek sıra almak gerektiğinden ikinci bir şoförün işe alındığını, işten çıktığı güne kadar bir gün çalışma bir gün dinlenme şeklinde çalıştığını, buna göre saat 11.00'de aracı teslim alıp ertesi gün saat 11'de teslim ettiğini, müvekkilinin bu çalışma süresinde isteğe bağlı sigorta yaptığını, müvekkili tarafından ...

10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/2762 esas sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını, davaya verilen cevapta çalışma olgusunun kabul edildiğini, kabulde kısmi çalışmadan bahsedilmiş ise de doğru olmadığını, son günlük ücretinin 100.-TL civarında olduğunu belirterek müvekkilinin Mart 1994-19.03.2009 tarihleri arasında davalı işveren yanında hizmet akdi ile aralıksız olarak en son günlük 100,00 TL net ücret ile çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı SGK vekili; davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerektiğini, sigortalıya ait kayıt ve belgelerin tutulma yükümlülüğünün işverene ait olması nedeniyle bildirilmeyen sigortalılıktan kurumun sorumlu tutulamayacağını, fiili çalışma olgusunun resen araştırılması gerektiğini, Kurumun yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile sorumlu tutulmaması gerektiğini ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacının işverene karşı açtığı işçilik alacakları dava dosyasında ...

14. İş Mahkemesi'nin 2009/321 esas ve 2010/794 karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verildiğini, müvekkilinin faaliyetinin İş Kanunu kapsamında tutulması mümkün olmadığından görevsizlik kararı verilmesini talep ettiklerini, ... plakalı minibüsün 12.04.1995 tarihinde alındığını, müvekkilinin 1995 yılı Nisan ayında davacının minibüste çalışmasını teklif ettiğini, davacının 2,5 gün kar payı ile çalıştıktan sonra çalışmayacağını bildirdiğini, müvekkilinin veya şoförünün hasta olduğu zamanlarda davacının kendi isteği ile ek gelir olsun diye ayda ortalama 2-3 gün minibüste kar payı ile çalıştığını,

davacının başka işverenler nezdinde çalışmasının bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kamu tanığı ..., tanık ..., tanık ..., davacı tanığı ... ve kamu tanığı ...'ın davacılar murisinin, davalıya ait minibüste çalıştığına dair beyanları, davacılar murisi adına davalıya ait aracı kullanırken kesilen trafik para cezaları birlikte değerlendirildiğinde davacılar murisi ...'ın davalıya ait araçta şoför olarak çalıştığı, davacılar murisi adına trafik cezası kesilen tarihlerde dava dışı ...,... adına kesilmiş trafik cezalarının da bulunduğu,

söz konusu dolmuşta davalı dışında iki şoförün çalıştığının kabul edildiğini, her bir şoförün davalı da dahil olmak üzere gün içerisinde ortalama 5 saat çalıştığı haftada 6 gün çalıştığı, 1 gün hafta tatili yaptıkları, davacılar murisinin de ayda 16 gün kısmi süreli çalışmasının olduğu, davacılar murisi adına 11.03.1997 tarihinden önce kesilmiş trafik para cezası bulunmadığından davacılar murisinin 11.03.1997-19.03.2009 tarihleri arasında ayda 16 gün üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve davalı kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili; davacının 2,5 gün kar payı karşılığında 1995 Nisan ayından itibaren bir süre çalıştığını, sonrasında ise ek gelir olsun diye yedek şoföre ihtiyaç olduğunda çalıştığını, sigorta hizmet cetveline göre başka yerlerden bildiriminin bunu doğruladığını, eksik inceleme ile karar verildiğinden mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı SGK vekili, süre tutum dilekçesi vermiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacıya ait davalı tarafından verilmiş işe giriş bildirgesi bulunmadığı, sigorta hizmet cetvelinde davalıya ait işyerinden çalışmalarını gösterir bildirim yapılmadığı, tesbite konu dönemde.

01.04.1998-31.05.1999 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı, 01.12 .2004-31.07.2005 tarihleri arasında ...Tarım Ürünleri unvanlı iş yerinde, 10.09.2005-19.09.2005 tarihleri arasında ... sicil numaralı iş yerinde, 13.05.2006-05.06.2007 tarihleri arasında 1106734 sicil numaralı iş yerinde, 06.06.2007-29.03.2008 tarihleri arasında 1119909 sicil numaralı iş yerinde, 01.06.2008- 30.09.2008 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı çalışmalarının bulunduğu, Yeğenbey Vergi Dairesi Müdürlüğünün 22.04.2013 tarihli yazısına göre;

davacının adına düzenlenmiş 11.03.1997 tarihinden 17.10.2008 tarihinne kadar çok sayıda trafik cezaları olduğu,... plakalı minübüsün ilk tescil tarihinden itibaren malikinin davalı olduğu, ...

Minibüsçüler Esnaf Odasının 28.11.2013 tarihli yazısı ile; ... plakalı aracın ... adına 06.06.1974 tarihinden itibaren kayıtlı olduğunun bildirildiği anlaşılmışsa da, çalışmanın süresi ve niteliğinin belirlenmesi bakımından, dosya kapsamında dinlenilen tanıkların davacıyla birlikte aynı dolmuş hattında çalışan kişiler oldukları emniyet araştırması ile tespit edildiği, uyuşmazlık konusu dönemde aynı araç için ...,... adına da kesilmiş trafik cezalarının varlığı ve davacının sigorta hizmet cetvelinde başka iş yerlerinden yapılan bildirimler de dikkate alınarak,

sabah 06.00'dan akşam 22.00'a kadar üç şoför çalıştığında günde 5 saatten ayda 16 gün kısmi zamanlı olarak çalıştığına dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, ... plakalı minibüs 12.04.1995 tarihinde davalı müvekkil tarafından alındığını, bundan önce söz konusu minibüs bir başkası adına kayıtlı olup davalı müvekkil ile hiçbir ilgi ve alakası bulunmadığını, müvekkilinin 1995 yılı Nisan ayında davalıya minibüste çalışmasını teklif ettiğini, davacının 2,5 gün kar payı ile çalıştıktan kısa bir süre sonra minibüsün anahtarlarını davalı müvekkile teslim ederek çalışamayacağını belirttiğini, davacı ek gelir olsun diye kendi isteğiyle davalı müvekkilin veya şoförün hasta olduğu,

çalışamadığı günlerde ayda ortalama 2-3 gün minibüste kar payı ile çalıştığını, sürekli ve aralıksız olarak veya ayda 16 gün davalı müvekkile ait dolmuşta çalışmadığını, davacının, davalı müvekkile ait minibüste 11.03.1997- 19.03.2009 tarihleri arasında sigortasız olarak çalışması gerçeği yansıtmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacılar murisinin Mart 1994-19.03.2009 tarihleri arasında davalı işveren yanında hizmet akdi ile aralıksız çalıştığının tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası olup, anılan Kanunun 6 ncı maddesinde yer alan, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yönündeki düzenleme ile anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi göz önünde bulundurulduğunda, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davaların kamu düzeni ile ilgili olduğu ve özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri gerektiği açıktır.

Bu bağlamda, hak kayıpları ile gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği dikkate alınmalıdır.

Diğer taraftan, söz konusu onuncu fıkrada, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca belirlenmeyen sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı açıklanmıştır.

Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır.

Anılan Kanun'un kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun'un üçüncü maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır.

Ancak söz konusu Yönetmelikle tespit edilen belgelerin bu meyanda işe giriş bildirgesinin verilmesi durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur.

2. Diğer taraftan hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece, davacıya ait trafik ceza tutanakları ile plakaya yazılan trafik ceza tutanakları getirtilmesine rağmen tanık beyanlarından davalıya ait araçta sigortalıdan başka çalışanların da olduğu anlaşılmakla bunların isim ve adresleri tespit edilip beyanlarına başvurulmadığı, çalışma dönem ve şekillerinin araştırılmadığı, davacılar murisinin 2005, 2006, 2007, 2008 dönemlerinde başka işyerlerinden yapılan 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigorta bildirimlerinin bulunduğu, yine isteğe bağlı 4/1-a ve isteğe bağlı 4/1-b sigortalılığının bulunduğu görülmesine rağmen bu husus üzerinde durulmadığı,

dava dışı işyerlerinden yapılan bildirimlerinin gerçek olması halinde önceki dönem yönünden hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun tartışılmadığı, dinlenen tanıkların genel beyanlarıyla değerlendirme yapıldığı, tanıkların da doğru tespit edilmediği, durakta dava konusu dönemde çalışan araçlar ve bunların şoförleri tespit edilmek suretiyle çalışmanın süre ve niteliğinin belirlenmediği, durakta Büyükşehir Belediyesi'nce yapılan denetim tutanaklarının celbedilmediği,

bu eksiklikler giderilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulduğu anlaşılmakla, söz konusu eksikliklerin giderilmesine yönelik araştırma yapıldıktan sonra uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre fiili çalışma olgusunun varlığı belirlenmeli, bozma sonrasında yapılacak yargılamada davacı mirasçılarının kararı temyiz etmedikleri nazara alınarak ve oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

...