Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/7962 K.2024/331

Taraflar arasında görülen prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, taraf vekilleri tarafından temyizi neticesinde ilk kararın bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 22.03.1982-01.01.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, yurt dışına davalı firmanın şoförü olarak, ayda 2-3 sefer yaparak çalıştığını, harcırah ödemeleri elden yapılırken, ayrıca banka hesabına da asgari ücretin bir miktar üzerinde ödemelerin yapıldığını, davalı işverenin sadece banka hesabına ödediği asgari ücret düzeyindeki ödemeleri baz alarak, sigorta primlerini ödediğini, sigorta priminin eksik ödendiğini iddia ederek, 22.03.1982-01.01.2010 tarihleri arasındaki sigorta primlerine esas teşkil eden kazançların tespitini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; celp edilecek Kurum kayıtlarına göre çalışma konusu işin niteliği, devamlılık gösterip göstermediği dikkate alınarak ücret konusunun titizlikle araştırılması gerektiğini, sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilmeyeceğini, müvekkili Kurum dava açılmasına sebebiyet vermediğinden, davanın kabulü halinde aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ...Ş. tarafından davaya cevap verilmemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 06.07.2015 tarihli E. 2013/737 Esas, K. 2015/360 sayılı kararıyla; "...dosya içerisinde bulunan bordrolarda her ay değişen miktarlarda "yurtdışı harcırah şo" adı altında tahakkuk yapıldığı, ancak bu miktarın prim matrahına yansıtılmadığı, belirtilen miktarların salt iş verenin işi için harcanması gereken bir miktar olmadığı gibi davacının iaşesine veya yol masraflarının karşılanmasına yönelik yolluk veya harcırah mahiyetinde de olmadığı, her ay yapılan sefere bağlı olarak ücret mahiyetindeki ödeme niteliğinde olduğu,

ve davacının ücret bordrolarında ücret miktarı belirtilen asgari ücret olarak tahakkuk ettirilmiş ayrıca harcırahlar ilave edilerek ücretle birlikte ödenmiş olduğu, anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporundan davalı iş verenlik tarafından kuruma bildirilmeyen prime esas kazançların bu esas üzerinden hesaplanmış olduğu, davacının yaşlılık aylığı bağlandığından sonraki dönem için prime esas kazançlarının tespitinin istenmesinde hukuki menfaatin bulunmadığı, anlaşılmış olmakla" gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işveren yanında çalışmasına rağmen Kuruma bildirilmeyen prime esas kazançlarının özetle.

20.05.2004-01.01.2010 arası değişen gün sayısı kadar günlük değişen miktarlar üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

Dairenin 01.12.2015 tarihli ve E. 2015/19614, K. 2015/21083 sayılı kararında; "...uluslararası nakliyat faaliyetini yürüten işverene ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanun'un 77 nci maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde

anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır." gereğine işaret edilerek söz konusu karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar

Mahkemenin 14.12.2018 tarih, E. 2016/388, K. 2018/616 sayılı kararı ile açılan davanın kısmen kabulüne, davacının davalı işveren yanında çalışmaları sırasında Ağustos 2002 - Ocak 2010 dönemleri arasında Kuruma bildirilmeyen prime esas eksik günlük kazancının; Ağustos 2002 - Ocak 2010 arasında değişen oranlarda olduğunun tespitine karar verilmiştir.

C. 2 nci Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı şirket vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2.Dairenin 10.02.2021 tarih ve E. 2020/1325, K. 2021/1459 sayılı kararında; "...Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece verilen ilk karar, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde Dairemizin 01.12.2015 tarih ve 2015/19614, 2015/21083 E-K sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiş, Mahkeme tarafından bozmaya uyulmuştur. Ancak bozma gereği yerine getirilmemiştir. Bu nedenle bozma sonrası verilen karar, bozulan ilk karardaki gerekçelere dayandığından hatalıdır.

Dairemiz bozma ilamında da belirtildiği üzere, uluslararası nakliyat faaliyetini yürüten işverene ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden,

bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır.

Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır." gereğine işaret edilerek söz konusu karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Üçüncü Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacının davalı iş yerinde; Eylül 2002-Ocak 2010 tarihleri arasında değişen oranlarda günlük asgari ücret ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili; prime esas kazancının Kuruma bildirilenden daha yüksek olduğunun yazılı delillerle şüpheye mahal vermeyecek şekilde açık ve net olarak ispat edilemediğini, eksik araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle hüküm kurulduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı şirket vekili; harcırah ödemesinin prime esas kazanç olmadığının dikkate alınmadığını, Yargıtay yerleşik içtihatları ile de davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dukuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin birinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 nci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkralarına dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun.

200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 nci maddesinde de,

senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

2.Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk

Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 tarihli ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3.5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde prime esas kazanca dahil edilecek kazançların neler olduğu düzenlenmiş, (b) bendinde ise sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiştir. Buna göre, maddenin 2 nci bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3 üncü maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5 inci maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.

4.Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103 üncü maddesinde, değinilen 77 inci ve 80 inci maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3 üncü maddesinde,

“2.3.1 - Ayni yardımlar;

2.3.3 - Görev yollukları;

Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde,

“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar

7.8.1- Ayni Yardımlar

7.8.3- Görev Yollukları

Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.

5.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir.

Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

6-Eldeki davada ise, Mahkemece verilen iki karar, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde araştırma yapılması gereği belirtilerek Dairemizin 01.12.2015 tarihli, ve 10.02.2021 tarihli ilamlarıyla bozulmasına karar verilmiş, Mahkeme tarafından bozmaya uyulmuştur. Ancak bozmaların gereği yerine getirilmemiştir.

Dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelenmesinde "firma defter ve muhasebe kayıtlarına ve Şoför Harcama Raporu veya Masraf Bordro dökümlerine bakılmaksızın bire bir olarak harcama/gider ayrımı yapılamayacağı, öte yandan defter ve kayıtların incelenmesinde dahi şoför bazlı kayıt tutulmamış yani toplu kayıt düzenlenmiş ise şoföre düşen yalnızca araca bağlı zorunlu giderlerin birebir tespitinin mümkün olamayacağı hususunu belirtmekle beraber..." şeklinde raporda tespit ve değerlendirme yapılmış olmasına rağmen eksik inceleme yapılarak hüküm tesisi bozma nedenidir.

7.Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında irdeleme yapılarak, davacıya söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, davalı şirket defter ve belgeleri üzerinde gerektiğinde bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,