Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/840 K.2023/1721

...

MAHKEMESİ

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI

2022/2855 E., 2022/2290 K. ... HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ

... 25. İş Mahkemesi

SAYISI

2020/142 E., 2022/366 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 19.03.2008 tarihinden 04.09.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak " ... /..." adresinde bulunan ... apartmanı kapıcı dairesinde oturarak apartman kapıcısı olarak çalıştığını, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin ...

25. Noterliğinin 04.09.2013 tarihli ve 25648 yevmiye nolu işlemiyle haklı nedenle davacı tarafından feshedildiğini, davacının çalışmalarına ilişkin sigorta primlerinin yatırılmadığını, işçilik alacaklarının tahsili için ...

10. İş Mahkemesine 2013/2051 E. sayılı dosya ile dava açtığını ve davanın derdest olduğunu, SGK denetmenlerince düzenlenen 23.09.2013 tarihli ve 2013/AKY/77 sayılı raporda davacının kapıcı olarak çalıştığının belirlendiğini, ancak SGK'ya başvurusu nedeniyle bir kısım kat maliklerinin davacıya tehdit ve hakaretler etmesi nedeniyle ...

Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde 2013/161228 nolu soruşturma dosyası kapsamında ceza davası açıldığını beyanla davacının davalı ... apartmanı kapıcısı olarak 19.03.2008-04.09.2013 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... apartmanının 20 daireden oluştuğunu, kombili ve müstakil ısıtma sistemi kullandığını, apartmanda sadece çöp toplama ve ortak alanların temizlik ihtiyacı olduğunu, evlere servis yapılmadığını, apartmanda kapıcı dairesi bulunmadığını, davacı ile apartman arasında sözlü veya yazılı şekilde kapıcılık akdi yapılmadığını, apartman yönetiminin davacının eşi ... 'dan bahçe içindeki müştemilatta bedelsiz olarak oturma karşılığında akşamları çöp toplama ve 10 günde bir apartman temizliği yapma hizmeti aldığını, muhtar kayıtlarında ... 'ın 28.06.2008'den beri apartman içindeki kulübede kaldığını,

bunun bile davacının 19.03.2008 tarihinden itibaren kapıcılık hizmeti verdiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını ortaya koyduğunu, davacının eşinin yöneticinin çocuğunu dövmesi nedeniyle ceza aldığını ve oluşan husumet nedeniyle bu davaları açtığını, davacının eşi ... 'ın başka işlerde sigortalı olarak çalıştığını, davacı ile apartman yönetimi arasında hiçbir hukuki bağ olmadığını, SGK denetmenlerince düzenlenen 23.09.2013 tarihli ve 2013/AKY/77 sayılı raporda tespit edilen hususların gerçek dışı olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dinlenen tanık ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nin davacının değil davacının eşi ...'ın davalı apartmanın kapıcılık hizmetlerini yerine getirdiğine dair beyanları, her ne kadar davacının eşi ...'ın uyuşmazlık konusu dönemde başka iş yerlerinden hizmet bildirimleri yapılmış olsa dahi tanık beyanlarından ve dosyadaki yazılı belgelerden 20 daireli, toplam 506 metrekare ön, yan ve arka bahçesi olan davalı apartmanın temizlenmesi,

çöplerinin alınması işinin günde en fazla bir saat süreceği birden fazla iş yerinde çalışmanın hukuken mümkün olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı apartmanda hizmet akdine dayalı olarak çalışmadığı, eşinin kapıcılık hizmetlerini yürüttüğü ayrıca davacının 29.08.2012-29.08.2013 tarihleri arasına ilişkin istemi yönünden hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, ... 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/12 E. sayılı davasının 18.02.2014 tarihli celsesinde yönetici ...'ın iki üç gün içinde işi bırak dediğini, bu beyanın davacının kapıcı olarak çalıştığının delili olduğunu, mahalle muhtarlığından gelen belgelerde davacının kapıcı dairesinde oturduğunun anlaşıldığını, 2009, 2010, 2011 yıllarında yapılan seçimlerde de bu adreste oturmasının kapıcılık yaptığını gösterdiğini, işçilik alacakları dava dosyasında davalı kat maliklerinin davacının kapıcılık yaptığını doğruladığını, 29.08.2012 ve 29.08.2013 tarihleri arasında kurumca çalıştığının tespitine karar verilmesinin de kapıcılık yaptığını gösterdiğini, tanık beyanlarının çalışmayı doğruladığını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece, komşu apartman çalışan ve oturanları ile mahalle muhtar ve azaları tanık sıfatıyla dinlenmiş, komşu apartman kapıcısı olduğu anlaşılan ...'ın davacıya kapıcılık hizmeti verirken hiç görmediği,

ancak 15 yıl kadar önce aynı zamanda markette kasap olarak çalıştığını beyan eden bir beyin kapıcılık yaptığını söylediği yönündeki beyanı ile kayıtlı tanık ...'ın da kapıcılık yapanın davacının eşi ... olduğu yönündeki beyanı ile apartmanın kapsam ve büyüklüğü birlikte değerlendirildiğinde, bu işlerin tam zamanlı çalışan bir görevliye ihtiyaç göstermediği ve davacının çalışmalarının eşine yardım niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, " ... /..." adresinde bulunan davalı ... apartmanında davacının kapıcı olarak 19.03.2008-04.09.2013 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.) Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3.) 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

Somut davada, davacı davalı ... Apartmanı kapıcısı olarak 19.03.2008-04.09.2013 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespitini talep ettiği, mahkemece davanın reddine karar verildiği anlaşılmış olup, gelen Kurum kayıtlarına göre davalı işveren apartman yönetimi tarafından davacı için bu işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği, ancak davacının Kuruma şikayeti üzerine feri müdahil Kurum tarafından davalı apartmanda denetim yapılarak davacının çalışma iddiasının araştırıldığı,

düzenlenen 23.09.2013 tarih ve 2013/AKY/77 sayılı Denetmen Raporu gereğince davacının davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığı değerlendirilerek tespit tarihinden geriye 1 yıllık sürenin davacıya hizmet olarak kazandırılması suretiyle davacının davalı apartmana ait işyerinden 29.08.2012 - 29.08.2013 tarihleri arasında hizmetlerinin kazandırılmış olduğu, celp olunan adres kayıtlarına göre davacının davalı apartmanda ikamet kaydının bulunduğu belirlenmiştir.

Her ne kadar davalı tarafça davacının eşi... ile bahçe içindeki müştemilatta bedelsiz olarak oturma karşılığında akşamları çöp toplama ve 10 günde bir apartman temizliği yapma hizmeti alındığı iddia olunmuş ise de, ... 'ın hizmet cetveline bakıldığında, uyuşmazlık konusu dönemi de içerir şekilde başka işyerlerinde kayıtlı çalışmalarının bulunduğu, dosya kapsamında celp olunan ceza dosyası içerikleri, taraf tanıklarının beyanlarına göre davacının eşi...'ın çalışmalarının eşe yardım niteliğinde bulunduğu anlaşıldığından davalı iddialarının teyit edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık anlatımlarından davacının davalı ... Apartmanı işyerinde kapıcı olarak çalışmasının varlığı sabit ise de; çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri tanık anlatımlarından tam olarak anlaşılamadığından, bu hususun somut olarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle tanıkların yeniden beyanı alınarak dosya içeriğine göre davacının çalışmasının başlangıç ve bitiş tarihleri belirlenmeli, ayrıca mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışma hususu da irdelenmeli, elde edilecek sonuç değerlendirilmek suretiyle karar verilmelidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

...