Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2024/15887 K.2025/10706

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı ... Nakliyat İnşaat Hafriyat Tic. Ltd. Şti.'ne bağlı çalışırken, 19.01.2015 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasında sakatlandığını ve meslekte kazanma gücünü yitirerek malul kaldığını, müvekkilinin 10.01.2015 tarihinde davalı firmada kamyon şoförü olarak işe başladığını ancak müvekkilinin sigorta girişinin kaza tarihi olan 19.01.2015'te gerçekleştirilmiş olduğunu, işbu kazanın oluşumunda İş Kanun'u m.77 v.d. maddeleri ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği tüzüğünün emredici hükümlerine aykırı davranmış olmakla ve işyerinde alınması gerekli önlemlerin alınmamış olması nedeniyle davalı işverenin %100 oranında kusurlu bulunduğunu belirterek maddi tazminat ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın reddi gerektiğini, davalı şirket hafriyat işleri yaptığını, davalı şirketin hafriyat aracı kullanmak üzere ağır vasıta ehliyetli sürücü aramakta iken şirketinin çalışanlarından ...'ın tanıdığı davacı ...'un aradığını beyan etmesi üzerine kendisine kazanın meydana geldiği gün olan 19.01.2015 tarihinde aynı gün davacı davacıya sigorta girişi yapılmak üzere evraklarını şirketi tarafından Büyükçekmece Tepecikte bulunan ofise bırakması söylendiğini,

davacının aynı gün muhasebe yetkilisine uğrayarak kimlik fotokopisini bıraktığını ,muhasebe yetkilisinin davacıya bugün SGK girişinin yapılacağını, yarın işe başlaması gerektiğini söylemiş olduğunu, bu esnada davacının çalışma bölgesinin hafriyat alım ve yükleme alanın görmek istediğini, döküm alanına kendi isteği ve kendi imkanları ile gelmiş olduğunu, .. ....'nın davacıya kullanacağı aracı ve yükleme alanını gösterdikten sonra yarın işe başlaması gerektiğini söylemiş olduğunu,

bu esnada müvekkili şirkete ait olmayan ve müvekkil ile ilgisi olmayan dava dışı ...'ın kullanımındaki eskavatorun kendi ekseni etrafında dönmesi esnasında davacıya çarpması sonucu davacının yaralandığını, davacının henüz işe başlamamış olduğunu, ne işçi olarak kendisinin iş görme borcu nede işveren olarak müvekkilinin henüz sorumluluklarının başlamamış olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu iş kazasında davacının kusurunun bulunmadığını, eldeki tazminat davasında kusur raporu alınmaksızın, salt rücu davasındaki kusur raporuna göre hüküm kurulmasının hukuka ve Yargıtay uygulamasına aykırı olduğunu, davaya konu olayla ilgili olarak,

eldeki tazminat davasında kusur raporu alınmamış olup, asıl işverenin ve iş ilişkilerinin belirlenmesi yönünden hiç irdeleme içermeyen, davacının 22 yıllık vasfını dikkate almadan düzenlenmiş rücu davasındaki raporu esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması ve hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, kurum raporu ve rücu davasındaki kusur raporu da dahil olmak üzere, olayın meydana geldiği yıkım işini yapan asıl işveren ve buna bağlı olarak taraflar arasındaki ilişkiler belirlenmeksizin kusur verilmesinin, hukuka ve Yargıtay uygulamasına aykırı olduğunu, Yargıtayın iş kazasından doğan tazminat ve rücu davalarındaki yerleşik görüşüne göre,

kusur irdelemesi bakımından, davaya dahil edilsin veya edilmesin, olayın meydana geldiği iş yönünden taraflar arasındaki ilişkilerin belirlenmesi ve netleştirilmesinin gerektiğini, Belediyenin Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesinde yer alan bilgiler, ticaret sicil bilgileri ve tanık beyanları dikkate alındığında, dava konusu olayın meydana geldiği yapı işinin "..................... ....." tarafından yürütüldüğü,

bu işin bir kısmı olan hafriyat işlerinin ... unvanlı firmaya verildiğinin açığa çıktığını, ekte sunulan Uzman Görüşünde de tespit edildiği üzere, Davaya konu olayda, İnşaat faaliyetini birinci elden yüklenen "........" unvanlı firmanın asıl işveren, bu işin hafriyat kısmını üstlenen ...'ın alt işveren, söz konusu işin "hafriyat taşınması" işine dahil olan ... Nakliyat İnşaat Hafriyat Tic. Ltd.

Şti.'nin ise aynı iş kapsamında diğer alt işveren konumunda olduklarını, Yargıtay uygulamasına göre iş kazalarında asıl işverenin kusurunun ayrıca irdelenip belirlenmesi, asıl ve alt işverenin kusurlarının ayrı ayrı belirlenmesi gerektiğini, bu hususun taraflar arasındaki rücu (iç ilişki) yönünden de önem arz etmekte olduğunu, eldeki davada hükme esas alınan ve rücu dosyasında düzenlenen raporda bu yönde irdeleme yapılmamasının hatalı olduğunu, Ayrıca davanın, dava dışı "...

Tanrıverdi" unvanlı firmaya ihbar edilmesi gerektiğini, salt rücu davasındaki raporla sonuca gidilememesi yanında, rücu davasındaki raporla Kurum raporu da çelişmesine rağmen, bu çelişki dahi giderilmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, bu çelişkinin giderileceği yeni rapor alınması gerektiğini, eldeki davada salt rücu davasında düzenlenen raporla yetinilerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, ancak bu durumda dahi, Kurum raporuyla rücu davasındaki rapor da birbiriyle çelişmesine rağmen bu çelişkinin dahi İDM tarafından giderilmemiş olduğunu, davacının müterafik kusurunun belirlenmesinde,

sigorta kayıtlarına göre çok uzun süredir bağımsız (vergi mükellefi) çalışan olacak şekilde profesyonel olarak taşıma işlerini yaptığı, 22 yıllık deneyimi ve kıdeminin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, hükme esas alınan rücu raporunda bu hususlara hiç değinilmeden, soyut ve genel ifadelerle davacıya %10 kusur verilmiş olduğunu, oysa ...'un yaklaşık 22 yıllık deneyimi ve aynı işi uzun süre bağımsız (profesyonel) olarak yaptığı dikkate alındığında, kamyon araca moloz yüklendikten sonra brandayı çekme vb işlemler için öncelikle aracını risk bölgesi dışına (iş makinesinden uzağa, güvenli mesafeye) çıkarması,

en azından dorse üzerine çıkmadan önce ekskavatör operatörünü (koordinasyon ve iletişim anlamında) uyarması, damperin arka kapağında kancaları yerine takma işlemini yaparken çalışma sahasında bulunduğunu bildiği iş makinesinin konumunu da gözetecek şekilde güvenli kısımlarda bulunmak ve konumlanmak üzere azami özeni göstermesi gerektiği, dolayısıyla kusurunun %10'dan biraz daha fazla olması gerektiğini, iş ilişkilerinin netleştirildiği,

davacının vasfının ve niteliklerinin doğru değerlendirildiği kusur raporu alınması gerektiğini, hükme esas alınan rücu dosyasındaki raporu düzenleyen bilirkişiler inşaat veya makine sektöründe mühendis olmayıp, trafik uzmanı olduklarına dair veri bulunmadığını, Yargıtay uygulamasına göre, kusur raporunu oluşturan kişi veya kişilerin, olayın meydana geldiği sektöre ve kazaya göre uygun (somut olayda makine, inşaat veya mimar iş güvenliği uzmanlarından) meslek dallarından olması gerektiğini, rücu davasındaki raporu düzenleyen bilirkişilerin (... ......................) olaydaki sektöre uygun olduğuna (makine mühendisi,

inşaat mühendisi veya mimar vb) dair bilgi bulunmamakta olup, düzenledikleri raporda da bu yönde kendi (mühendislik) unvanlarının belirtilmediğini, bu nedenle, dava konusu olay ile ilgili kusurun makine mühendisi ve inşaat mühendisi (ya da mimar) iş güvenliği uzmanlarından oluşan heyet tarafından belirlenmesi gerektiğini, olayın meydana geldiği işi yürüten asıl işveren ve hafriyat işini alan ... ile ...'ın kusurlarının daha fazla olduğunu, işin yapıldığı inşaat alanının, asıl işveren ...

Tanrıverdi ile hafriyat işini üstlenen ...'ın hakimiyet ve hukuk alanı dahilinde olduğunu, Kurum raporu ve rücu davasında düzenlenen raporda ilgili iş güvenliği mevzuatı olarak belirtilen yükümlülüklerin neredeyse tamamı (ekskavatörü ehliyetli operatöre kullandırma, işaretçi görevlendirme, alt işverenler arasındaki koordinasyonu ve iletişimi sağlama vs) asıl işverene ve ...'a ait olmasına karşın, davacıya atfedilen kusurun fazla olduğunu, ekte sunulan uzman görüşünde de tespit edildiği üzere, bu durumun sebeplerinden birisi olayın meydana geldiği yapı işindeki iş ilişkilerinin irdelenmemesi ve netleştirilmemesi,

bu bağlamda asıl işverenin tespit edilerek kusurunun ayrıştırılmaması olduğunu, bu nedenle işin asıl sahibi olan asıl işveren ve hafriyat yüklenicisi ... ile bizzat hatalı davranışıyla olaya neden olan ...'a öngörülen kusur oranlarına (az olduğundan) açıkça itiraz ettiklerini, hükme esas alınan hesap (aktüerya) raporunda "Dosyaya sunulu Bakırköy 18. İş Mahkemesinin 2017/373 esas sayılı dosyasında kusur oranının %95 olarak esas alındığı, kusura ilişkin başkaca kusur raporu bulunmadığı anlaşılmaktadır" şeklinde ibarelerle, toplam kusur %95 esas alınmak suretiyle hesaplama yapılmış olduğunu, ancak;

söz konusu rücu raporunda davacının kusur oranı %10 ve geriye kalanların kusurları toplamı %90 olarak belirtilmesine karşın, aktüerya raporunda (en azından) %90 kusura göre hesap yapılması gerekirken, rücu davasında 5510 sayılı Kanun m.23'te düzenlenen (kusursuz rücu sorumluluğuna) dair kurallar tazminat hesaplamasında esas alınmış, dolayısıyla davacı aleyhine olacak şekilde hatalı hesaplama yapılmış olduğunu, davacının kusuru dışlandığında, diğer kişilerin kusurları toplamı rücu davasındaki rapora göre dahi %90 olup (ki bu orana da itiraz ediyoruz),

tazminat davasında %95 kusur esas alınarak davalı aleyhine olacak şekilde hesaplama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca davalı lehine usuli kazanılmış hakların da dikkate alınmas gerektiğini, davacının iş göremezlik oranının önce %30 civarında belirlenmiş ve devam eden süreçte azalarak %27 şeklinde belirtilmiş olduğunu, davacının olay tarihinden sonraki süreçte, aynı işte değişik firmalarda çalışmaya devam etmiş olup, iş göremezliği azalmış veya tamamıyla ortadan kalkmış olduğunu, bu nedenle davacının iş göremezlik oranının tespiti için Adli Tıp Kurumundan iş göremezlik oranının belirlenmesini talep ettiklerini,

davacı lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının olay tarihine ve davacının (daha fazla olması gereken) kusuruna göre fahiş olduğunu, İDM gerekçesinin soyut ifadelere dayandığını, dosyadaki hangi delillerden hangi olgulara ulaşıldığı, hangisine ne gerekçeyle değer verildiği, yapılan itirazların hangi gerekçeyle reddedildiği veya nazara alınmadığı, özetle Yasaya ve özellikle Anayasaya uygun bir gerekçe bulunmadığını, bu haliyle davalının "gerekçeli karar hakkı" ilkesine aykırılık söz konusu olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık teşkil eden bir hususun bulunmaması nedeniyle istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; İlk Derece Mahkemesi kararının sonuç olarak, maddi vakıa, usul ve yasaya uygun olduğu, istinaf sebep ve gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesinin birinci fıkrası ile 371. maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20... . maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi 3. Değerlendirme

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davaya konu iş kazasının davacının 19.01.2015 tarihinde davalı ... Nakliyat İnşaat Hafriyat Tic. Ltd. Şti.'ye ait kamyon ile ... İlçesi .... Mahallesi ... Sokaktaki inşaattan hafriyat aldığı, yükleme tamamlandıktan sonra brandayı çekmek için kamyon üzerine çıktığı, brandayı çekip inmek üzere iken ...'ın kullandığı ... ..

Finansal Kiralama A.Ş.'ye ait Ekskavatör (dönerli kepçe)'nin davacıya çarpması sonucunda davacının iş kazası geçirerek maluliyetle sonuçlanacak şekilde yaralanması şeklinde meydana geldiği, Mahkemece kusur raporu aldırılmaksızın Bölge Adliye Mahkemesinin miktar itibariyle kesin olmak üzere tesis ettiği istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar ilamı ile kesinleşen aynı iş kazası olayına ilişkin Bakırköy 18. İş Mahkemesinin 2017/373 Esas, 2020/134 Karar sayılı rücu dosyasında aldırılan kusura ilişkin bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidildiği,

rücu dosyasında aldırılan 17.05.2019 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunda davalı ... firmasının %35, davalı 3.kişi ...'ın %15, 3.kişi işvereni davalı ...'ın %40 , sigortalının %10 oranında kusurlu olduğu tespitinin yapıldığı, davacının kaza nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının Kurum Sağlık Kurulu'nun 08.06.2017 tarihli kararı ile istirahat süresi sonundan itibaren %30,2 , 23.08.2018 tarihi itibariyle azalma kaydıyla %27 olarak belirlendiği,

Mahkemece 10.12.2023 tarihli hesap raporu aldırıldığı aldırılan raporda kurumca belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak davalı ve dava dışı kişilerin kusur oranları toplam %95 kabul edilmek suretiyle davacının maddi zararının 583.113,07 TL olarak belirlendiği ve Mahkemece anılan hesap raporunun hükme esas alınması suretiyle davacı lehine 583.113,07 TL maddi tazminata hükmolunduğu anlaşılmıştır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.20 13... /21-1 02... /1456 sayılı kararı).

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulunun 20.03.20 13... /21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19. maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı;

iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye,

usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda. Mahkemece taraf ve konu bakımından farklılık arz eden rücu dosyasında hükme esas alınan kusur raporuna itibarla iş bu temyize konu dava dosyasında kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti hususunda rapor aldırılmaksızın hüküm tesisi hatalı olmakla birlikte davalı ... firması vekilince yargılama aşamasında ve temyiz aşamasında ileri sürüldüğü üzere kazanın gerçekleştiği bina yapım- yıkım işinin kim tarafından yapıldığı,

yıkım işinin harfiyat kısmına dair kısmının dava dışı kişilerce davalı tarafça iddia olunduğu üzere ... tarafından üstlenilip üstlenilmediği araştırılmadan ve dava dışı firma veya gerçek kişi şahıslar ile davalı arasındaki ilişkinin niteliği ortaya konulmaksızın hüküm tesisi de hatalı olmuştur.

Ayrıca davacının sürekli iş göremezlik oranının başlangıçta %30,2 , 23.08.2018 tarihi itibariyle azalma kaydıyla %27 oranı olduğuna ilişkin Kurum Sağlık Kurulu kararının taraflar yönünden bağlayıcı olmadığı, davalı vekilince bilirkişi hesap raporuna karşı süresinde ibraz edilen itiraz dilekçesinde Kurum tarafından tespit edilen sürekli iş göremezlik oranına da itiraz edildiği birlikte değerlendirildiğinde mahkemece sırasıyla Yüksek Sağlık Kurulu'ndan itiraz halinde Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Dairesi'nden rapor alınması; mevcut raporlar arasında çelişki oluşması ve itiraz halinde ise;

raporlar arasındaki çelişkinin Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu'ndan rapor alınmak suretiyle giderilmesinin ardından karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Son olarak Mahkemece rücu dosyasında hükme esas alınan ve iş bu dosya davalısının da aralarında bulunduğu davalıların %90 oranında kusurlu olduğu tespitini içerir kusura ilişkin bilirkişi raporuna itibar edildiği belirtilmesine rağmen 10.12.2023 tarihli hesap raporunda ise davalının %95 oranında kusurlu olduğu kabulünden hareketle maddi zarar hesaplamasının yapıldığı gözden kaçırılarak hüküm tesisi de isabetsizdir.

O halde Mahkemece yapılacak iş; taraflar ile dava dışı şirket ve şahıslardan sorulmak suretiyle ayrıca ilgili Kurumlardan bina ruhsat ve yıkım işlerine ilişkin bilgi ve belgeler getirtilmek suretiyle dava konusu kazaya ilişkin işi kapsayan sözleşme örneklerinin veya var ise bilgi ve belgelerin dosya kapsamına alınması davalı ile dava dışı bina yapım ve yıkım işini yapan ve bu işe dair harfiyat işini üstlenen kişi veya firmalar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifade ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin var olup olmadığının yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde usulünce incelenip değerlendirilmesi ile Kurum denetmen raporu ,

rücu ve ceza dosyasında aldırılan kusura ilişkin bilirkişi raporları da dikkate alınarak çelişkileri giderecek ve yukarıdaki hususları gözetecek şekilde dava dışı şahış veya firmaların asıl işveren sıfatıyla veya asıl - alt işveren ilişkisinin bulunmadığı kanaatinin oluşması halinde ise 3.kişi sıfatıyla sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarında İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişilerden kusur oran ve aidiyeti konusunda oluşa uygun kusur raporu almak, kusur oran ve aidiyetinin tereddüte yer bırakmayacak şekilde kesin olarak tespit etmek,

davacının sürekli iş göremezlik oranının tespiti noktasında ise yukarıda açıklanan prosedür işletilerek davacının sürekli iş göremezlik oranını tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirleyip kesinleştirmek, bu hususta davacının Kurumca belirlenen sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmemesi hususunu da dikkate almak ve devamla yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde davacının temyiz istemi bulunmadığı gözetilerek hükme esas alınan 10.12.2023 bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz),

bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihleri değiştirilmeden hesaplama yapılması gerektiğini göz önünde bulundurmak ve oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR