Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2024/404 K.2024/8069

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde hizmet tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekili, davalı ... şirketi ve fer'i müdahil vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ... şirketi ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının eski adı ...

A.Ş. şimdiki adı ... olan şirketler ile diğer davalı şirkette 2001 yılından 17.04.2017 tarihine kadar uçuş departmanında, merkez yönetim ofislerinde yönetici olarak görev yaptığını, şirketlerin yurtdışından gelen turistlerin Türkiye deki otellere ve konaklama yerlerine yerleşmelerini sağlamak üzere faaliyet gösterdiğini, davacının davalılarla bir süre önce yaptığı görüşmede daha düşük bir ücret karşılığı idari kadrodan çıkartılıp düz işçi olarak görev yapacağını öğrendiği davacının aleyhe olan bu hususu kabul etmediğini,

davacının 2015 Aralık'tan itibaren kendisine ödenmesi gereken hakların ödenmediğini 2017 yılında davacının işe başlama tarih olarak sırası ile 15.03.2017 sonra 01.04.2017 olarak bildirildiğini ardından bir sonraki ay olacağı ancak ertelenebileceği şeklinde cevaplar aldığı bunun üzerine davacının ...

1. Noterliğinin 17.04.2017 günlü ihtarnamesi ile feshettiğini ve alacak davası açtığını, Mahkemenin de hizmet tesbiti açmak için kendilerine süre verdiğini, Almanya'da kurulu firmanın ...'ya turist getirme işini ... şirketi bünyesinde yürüttüğünü bu şirketin Almanya'daki şirketin Türkiye uzantısı olduğunu 2001 yılında çalışmaya başladığını, çalışmaya başladığında sigortasının gösterilmediğini ancak şirketin Almanya'da kurulu merkezinden kendisine ödemelerin yapıldığını,

bu şirketin 2015 yılında Türk ortaklı ... şirketi ile ilişkisini değiştirdiğini ve o tarihten itibaren diğer davalı şirketi kurarak eski şirkette çalışan tüm çalışanların ... şirketine kaydırıldığını, bu kapsamda ücretten kısıntıların başladığını, ücretten sigorta priminin kesilerek kuruma bildirim yapıldığını davacının ise 2001 ile 17.04.2017 arasında çalıştığını ileri sürerek, anılan sürede davacının davalılar yanında çalıştığının tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, 15.01.2015 tarihinde başlamak üzere 4 adet sezonluk belirli süreli iş sözleşmeleri imzalandığı buna göre işin en son 15.12.2016 da bittiğini son sözleşmenin de 05.02.2016-01.11.2016 arasında olduğunu, müvekkili şirket ile diğer şirketin aynı kişi veya ortaklığa ait olmadığını, sadece müvekkili şirket ile diğer şirketin Almanya menşeli bir firma ile turizm konusunda sözleşme imzaladıklarını, davacının çalışma döneminde de sezonluk çalışmasının gerçekleştiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tur. ....A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının daha önce operasyon elemanı sıfatı ile sezonluk olarak çalıştığını ancak 07.11.2014 tarihinde istifa edere işten ayrıldığını davaların kamu düzenine ilişkin olup 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacını ilk defa 03.04.2009 dan itibaren belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını şirketlerinin Almanya'daki tur operatörü ile ilişkisi sona erince davacının da işine ihtiyaç kalmadığını davacının bu sebeple başka bir işyerinde iş bulduğunu belirterek işten ayrıldığını davacının 2002-2009 arası herhangi bir çalışması olmadığını, sigortasız işçi çalıştırmasının da mümkün bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davaların kamu düzenine ait olup çalışma olgusunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatı gerektiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 26.11.2019 tarihli ve 2017/295 E., 2019/337 K. sayılı kararı ile "... davacının belli bir iş için gönderilmediği ve yabancı uyruklu olmadığı gözetildiğinde Türkiye'de sigortalanması mecburi olup ... ile ilgili işlemlerin Türkiye'de davalı ... (eski ...) tarafından yapıldığı anlaşılmakla Türkiye den sigortalılığın da davalı ... firmasından yapılması gerekmektedir.

2001 ile 2009 arası dönem yönünden inceleme yapıldığında; banka kayıtları incelendiğinde, 2013'den itibaren ... ibaresi ile maaş ödemesi geldiği, 2004-2013 arası bir dönem ... firmasından adına hizmet bildirilirken dahi ... Turistik ve Der Turistik firmalarından adına ödemeler yapıldığı anlaşılmıştır.

... firmasının yurt dışındaki bu firmaların Türkiye deki işlemi yürüttüğü ve davacının da bu kapsamında çalıştığı, davalı şirket ile ... arasında yapılan sözleşmelerde yer alan bitim ve başlangıç tarihleri dikkate alınarak, 01.04.2003 - 31.10.2003, 01.04.2004 - 31.10.2004, 01.04.2005 - 31.10.2005, 01.04.2006 - 31.10.2006, 25.12.2006 - 09.02.2007, 01.04.2007 - 21.10.2007, 23.01.2007 - 15.01.2008, 01.04.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında davalı ... firmasına ait 65523.07 sicil sayılı işyerinde çalıştığının kabulü gerekmiştir.

Davacı 01.04.2001 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığını ileri sürmüş ise de, dosya kapsamında dinlenen tanıkların davacının 2001 yılından itibaren çalıştığını beyan etmelerine rağmen tanıkların anılan tarihlerde davalı işyerlerinde bir hizmetinin bildirillerinin bulunmaması, bu tarihlere ilişkin bordro tanık sıfatlarını bulunmadığı anlaşılmakla, ödemelere göre yapılan tespit dışında davacının çalışmasını ispatlayamadığı değerlendirilmiştir.

Tüm yukarıda açıklananlar, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının kuruma bildirilen süreler dışında 65523.07 sicil sayılı davalı ... Turizim ... A.Ş. firmasına ait işyerinde 01.04.2003 - 31.10.2003, 01.04.2004 - 31.10.2004, 01.04.2005 - 31.10.2005, 01.04.2006 - 31.10.2006, 25.12.2006 - 09.02.2007, 01.04.2007 - 21.10.2007, 23.01.2007 - 15.01.2008, 01.04.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında hizmet akdini tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin ve davalı ... ... Ltd. Şti.'ne karşı açılan davanın reddine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle;

"Davanın Kısmen Kabulü ile Davacının kuruma bildirilen süreler dışında 65523.07 sicil sayılı davalı ... Turizim ... A.Ş. firmasına ait işyerinde 01.04.2003 - 31.10.2003, 01.04.2004 - 31.10.2004, 01.04.2005 - 31.10.2005, 01.04.2006 - 31.10.2006, 25.12.2006 - 09.02.2007, 01.04.2007 - 21.10.2007, 23.01.2007 - 15.01.2008, 01.04.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında hizmet akdini tabi olarak çalıştığının tespitine,

Davalı ... ... Ltd. Şti.'ne karşı açılan davanın reddine" karar verilmiştir.

IV. IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ... şirketi ve Fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğunu, davanın tümüyle kabulü gerektiğini beyan ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

Davalı ... Tur. ....A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğunu, davacının müvekkili şirkete ait işyerinde 03.04.2009 tarihinden itibaren belirli süreli iş sözleşmesi ile sezonluk işçi statüsünde operasyon elemanı olarak çalışmaya başladığını, 2014 yılında istifa ederek işten ayrıldığını, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiğini beyan ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili Kurumun bu davanın açılmasında herhangi bir kusuru yada haksız bir işlemi bulunmadığından her türlü yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiğini beyan ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 09.06.2020 gün, 2020/513 E. - 2020/1162 K. sayılı kararı ile "... Taraflar arasında davacının davalı yanında gerçekleşen hizmet süresi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

506 sayılı Kanun mevzuatı ile yerleşen ve Yargıtay kararları ile esasları belirlenen hizmet tespiti davalarında, 5510 sayılı Kanun mevzuatı da benzer hükümler içermektedir.

Yerel Mahkemece davacının çalışmasının hizmet akdinde dayanıp dayanmadığı ile ilgili olarak bordro tanıkları dinlenmiştir. Dava dosyasına sunulan kayıtlar ve bordro tanıklarının beyanları nazara alındığında İlk Derece Mahkemesi kararı yerinde görülmüştür.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden Kanun'a aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekili, davalı ... şirketi vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine" karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... şirketi ile fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 29.12.2021 gün, 2020/8300 E., 2021/16823 K. kararında; "... Eldeki davada, Mahkemece, davalı ... Turizm A.Ş. firmasına ait işyerinde geçen ve aralıkları belirtilen 01.04.2003-31.10.2008 tarihlerine ilişkin olarak davacının hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de yapılan araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın tetkikinde, 31.10.2007 tarih ve 2974 sayılı Sigorta Yoklama Memurluğu Raporuna göre, işverenin ... Touristik ... Servis AG, işin niteliğinin turizm bürosu olduğu belirtilerek ...'ye ait işyerine gidilerek denetim yapıldığı, yerel denetimde davacının ... Touristik'in çalışanı olduğunu, ücretini bu firma tarafından banka aracılığıyla aldığını beyan ettiği, işyerinde fiilen çalışırken tespit edildiği, ...

A.Ş.'nin muhasebe yetkilisi ile yapılan görüşmede, davacının ... çalışanı olduğunun belirtildiği, ...'nin ofisteki masraflarını fatura ettiklerini ifade ederek faturaları ibraz ettiği, kendileriyle bir iş akdi olmadığını beyan ettiği ancak davacının ... şirketine ait binanın giriş katındaki ofisi kullandıklarının tespit edildiği, davacı ...'nin çalışanı olduğunu beyan etmişse de, işyerinde ... adına vergi levhası, kira sözleşmesi veya şirketi temsil eden bir belgeye rastlanılmadığı, sigortalılarla yapılan sözleşmede işyeri adreslerinin yazılmadığı, yerel denetimde işçilerin çalışırken tespit edildikleri ofisin ...

A.Ş. binasında olduğu, bu nedenle davacının ... A.Ş. çalışanı olarak kabul edilip tutanak tarihi itibariyle 65523 sicil numaralı ...

A.Ş.'den işe giriş bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgelerinin istenilmesi gerektiği yönünde tespitler yapıldığı, davacı ile ... arasında imzalanan 01.04.2003 - 31.10.2003, 01.04.2004 - 31.10.2004, 25.12.2006 - 09.02.2007, 01.04.2007 - 31.10.2007, 01.11.2007 - 15.01.2008, 01.04.2008-31.10.2008 dönemlerine ilişkin çevirileri yapılmayan Almanca metinli sözleşmeler düzenlendiği, ...

A.Ş. ile 2009 yılına ait sözleşme düzenlendiği, davacının ... şirketine ait personel kimlik kartında 01.04.2003-31.03.2017 tarihleri arasında çalıştığının görüldüğü, yine 2003 yılı ve sonrasına ait hesap pusulalarında işveren olarak ...'nin yazılı olduğu görülmekle tüm hususlar karşısında, davacının işverenin kim olduğunun net olarak ortaya konulmadığı, ... şirketi ile davalılar arasındaki ilişkinin somut olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Yapılan tüm açıklamalar çerçevesinde, Mahkemece, davacı ile ... arasında imzalanan ve tercümesi yapılmayan sözleşmelerin tercümesi yapılarak, kabule konu dönemde gerçek işverenin kim olduğunun tespit edilerek gerçek işverenin davaya dahil edilmesi ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve Kanun'a aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... Turizm A.Ş. ve Fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır." gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Bozma ilamı doğrultusunda davacı ile ... şirketi arasında imzalanan sözleşmelerin tercümesi yaptırılarak dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememize açılan dava hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına yönelik davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılık ve titizlikle yürütülmesi gerekir. Çalışma olgusu maddi bir vakıa olup, tanık dahil olmak üzere her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Dosya kapsamında davacının yıl içinde sürekli çalışmayıp sezonluk çalıştığı bu sezonluk çalışmasının da genellikle Nisan ayları gibi başlayıp yılın Kasım Aralık veya devam eden yılın Ocak ayı gibi sona erdiği gerek tanık beyanlarından gerekse sigorta kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının, davalı işverenlere ait işyerinde 2001 ile 17.04.2017 tarihleri arasında sürekli ve eylemli şekilde çalışmış çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacıya ait SGK hizmet cetveli kayıtlarında 03.04.2009 - 15.01.2010, 02.04.2010 - 16.11.2010, 01.02.2011 - 16.01.2012, 02.04.2012 - 11.11.2012, 04.02.2013 - 15.01.2014, 24.03.2014 - 17.09.2014, 18.09.2014 - 07.11.2014, 15.01.2015 - 18.01.2016, 02.05.2016 - 15.12.2016 arası hizmetlerinin bildirildiği, bildirilen sürelerin tekrar tesbitinde hukuki yararı bulunmadığı gibi bu bildirilen süreler arasındaki sezon arası diye nitelendirilecek çalışılmadan geçen 16.01.2010 - 01.04.2010, 17.11.2010 - 31.01.2011, 17.01.2012 - 01.04.2012, 12.11.2012 03.02.2013, 16.01.2014 - 23.03.2014, 08.11.2014 - 14.01.2015, 19.01.2016 - 01.05.2016 arasında da sezon arası olması nedeni ile bir çalışma bulunmadığı anlaşılmıştır.

Aynı şekilde 15.12.2016 da sezon sona erdikten sonra davacının yeni sezon başlangıcında işe başlamadığı kendi beyanı ile de sabit olmakla 16.12.2016 ile 17.04.2017 arasında da bir çalışmasının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda davacının beyan dilekçesi nazara alınarak davalılardan ... şirketi işyerindeki çalışması ile ilgili davacının talebi 31.10.2014 ve sonrasına ait olmakla, bu tarih sonrası için davacının sezonlarda hizmetinin bildirildiği sezon aralarında çalışmadığı tesbitine göre bu işveren yönünden tesbit edilebilecek bir süre bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı ... şirketine karşı açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı ... (...) şirketine ait 65523.07 sicil numaralı işyerinde 31.10.2007 tarihli denetmen raporunun incelenmesinde. Yeşilova Mahallesi Apsendos Bulv. No 202 ... adresinde yapılan yerel denetimde, davacı ..., ... ve ... isimli kişilerin fiilen çalıştığının belirlendiği ... ın temizlik firması elemanı olduğu ...

A.Ş ile temizlik firması arasındaki sözleşmenin ibraz edildiği, davacı ile ... in ... firması çalışanları ve ücretlerinin bu firma tarafından ödenmediğini beyan ettikleri, sunulan bir adet ... Hava Limanı bayi giriş kartında (Dilek Höng ) ... A.Ş tarafından kartın çıkartıldığı binada ...

A.Ş adına 65523.07 sicil sayılı işyerinin tescil edilmiş olduğu, işyerinde ... firmasına ait vergi levhası, kira sözleşmesi veya şirketi temsil eden bir belgeye rastlanılmadığı dolayısı ile çalışanların 65523.07 sicil sayıl ... şirketi çalışanı olduğu belirtilerek rapor düzenlendiği ve davacı adına da 1 gün süre ile bu işyerinden ek bildirge ile hizmet düzenlenmiş olduğu, hizmetin verildiği tarihin yerel denetim tutanak tarihi olduğu anlaşılmıştır.

... turistik ile imzalanan sözleşmeler yönünden davacının Türkiye'de sigortalı olup olamayacağı konusunda mevzuat incelendiğinde. 506 sayılı Kanun'un 3/G hükmü “G) Yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimseler.” 5510 sayılı Kanun'un 6/1-e hükmü “Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla;

yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye üç ayı geçmemek üzere bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tabi olanlar” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre davacının yabancı uyruklu olması ve Türkiye belli bir iş için gönderilmesi halinde Türkiye de sigortalanmayıp işverenin bağlı bulunduğu ülkede sosyal güvenliğin sağlanması mümkündür. Ancak davacının belli bir iş için gönderilmediği ve yabancı uyruklu olmadığı gözetildiğinde Türkiye de sigortalanması mecburi olup ... ile ilgili işlemlerin Türkiye'de davalı ... (eski ...) tarafından yapıldığı anlaşılmakla Türkiye'den sigortalılığın da davalı ... firmasından yapılması gerekmektedir.

2001 ile 2009 arası dönem yönünden inceleme yapıldığında; banka kayıtları incelendiğinde, 2013 den itibaren ... ibaresi ile maaş ödemesi geldiği, 2004-2013 arası bir dönem ... firmasından adına hizmet bildirilirken dahi ... Turistik ve Der Turistik firmalarından adına ödemeler yapıldığı anlaşılmıştır.

... firmasının yurtdışındaki bu firmaların Türkiye'deki işlemi yürüttüğü ve davacının da bu kapsamında çalıştığı, davalı şirket ile ... arasında yapılan sözleşmelerde yer alan bitim ve başlangıç tarihleri dikkate alınarak, 01.04.2003-31.10.2003, 01.04.2004-31.10.2004, 01.04.2005-31.10.2005, 01.04.2006-31.10.2006, 25.12.2006-09.02.2007, 01.04.2007-21.10.2007, 23.01.2007-15.01.2008, 01.04.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında davalı ... firmasına ait 65523.07 sicil sayılı işyerinde çalıştığının kabulü gerekmiştir.

Davacı 01.04.2001 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığını ileri sürmüş ise de, dosya kapsamında dinlenen tanıkların davacının 2001 yılından itibaren çalıştığını beyan etmelerine rağmen tanıkların anılan tarihlerde davalı işyerlerinde bir hizmet bildirimlerinin bulunmaması, bu tarihlere ilişkin bordro tanık sıfatlarını bulunmadığı anlaşılmakla, ödemelere göre yapılan tespit dışında davacının çalışmasını ispatlayamadığı değerlendirilmiştir.

Tüm yukarıda açıklananlar, Yargıtay Bozma ilamı, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının kuruma bildirilen süreler dışında 65523.07 sicil sayılı davalı ... Turizim ... A.Ş. firmasına ait işyerinde 01.04.2003-31/10/2003, 01.04.2004-31.10.2004, 01.04.2005 - 31.10.2005, 01.04.2006 - 31.10.2006, 25.12.2006 - 09.02.2007, 01.04.2007 - 21.10.2007, 23.01.2007 - 15.01.2008, 01.04.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında hizmet akdini tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin ve davalı ... ... Ltd. Şti.'ne karşı açılan davanın reddine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle;

"Davanın Kısmen Kabulü ile Davacının Kuruma bildirilen süreler dışında 65523.07 sicil sayılı davalı ... Turizim ... A.Ş. firmasına ait işyerinde 01.04.2003 - 31/10/2003, 01.04.2004 - 31.10.2004, 01.04.2005 - 31.10.2005, 01.04.2006 - 31.10.2006, 25.12.2006 - 09.02.2007, 01.04.2007 - 21.10.2007, 23.01.2007 - 15.01.2008, 01.04.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında hizmet akdini tabi olarak çalıştığının tespitine,

Davalı ... ... Ltd. Şti.'ne karşı açılan davanın reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... şirketi ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... şirketi vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddi ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, Mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

2. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanunun 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme 1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma ilamına uyulmuş ise de bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Önceki bozma ilamında; "...Dosyanın tetkikinde, 31.10.2007 tarih ve 2974 sayılı Sigorta Yoklama Memurluğu Raporuna göre, işverenin ... Touristik ... Servis AG, işin niteliğinin turizm bürosu olduğu belirtilerek ...'ye ait işyerine gidilerek denetim yapıldığı, yerel denetimde davacının ... Touristik'in çalışanı olduğunu, ücretini bu firma tarafından banka aracılığıyla aldığını beyan ettiği, işyerinde fiilen çalışırken tespit edildiği, ...

A.Ş.'nin muhasebe yetkilisi ile yapılan görüşmede, davacının ... çalışanı olduğunun belirtildiği, ...'nin ofisteki masraflarını fatura ettiklerini ifade ederek faturaları ibraz ettiği, kendileriyle bir iş akdi olmadığını beyan ettiği ancak davacının ... şirketine ait binanın giriş katındaki ofisi kullandıklarının tespit edildiği, davacı ...'nin çalışanı olduğunu beyan etmişse de, işyerinde ... adına vergi levhası, kira sözleşmesi veya şirketi temsil eden bir belgeye rastlanılmadığı, sigortalılarla yapılan sözleşmede işyeri adreslerinin yazılmadığı, yerel denetimde işçilerin çalışırken tespit edildikleri ofisin ...

A.Ş. binasında olduğu, bu nedenle davacının ... A.Ş. çalışanı olarak kabul edilip tutanak tarihi itibariyle 65523 sicil numaralı ...

A.Ş.'den işe giriş bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgelerinin istenilmesi gerektiği yönünde tespitler yapıldığı, davacı ile ... arasında imzalanan 01.04.2003-31.10.2003, 01.04.2004-31.10.2004, 25.12.2006-09.02.2007, 01.04.2007-31.10.2007, 01.11.2007-15.01.2008, 01.04.2008-31.10.2008 dönemlerine ilişkin çevirileri yapılmayan Almanca metinli sözleşmeler düzenlendiği, ...

A.Ş. ile 2009 yılına ait sözleşme düzenlendiği, davacının ... şirketine ait personel kimlik kartında 01.04.2003-31.03.2017 tarihleri arasında çalıştığının görüldüğü, yine 2003 yılı ve sonrasına ait hesap pusulalarında işveren olarak ...'nin yazılı olduğu görülmekle tüm hususlar karşısında, davacının işverenin kim olduğunun net olarak ortaya konulmadığı, ... şirketi ile davalılar arasındaki ilişkinin somut olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Yapılan tüm açıklamalar çerçevesinde, Mahkemece, davacı ile ... arasında imzalanan ve tercümesi yapılmayan sözleşmelerin tercümesi yapılarak, kabule konu dönemde gerçek işverenin kim olduğunun tespit edilerek gerçek işverenin davaya dahil edilmesi ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle Mahkemece verilen karar bozulmuştur.

Uyulan bozma ilamında davacı ile dava dışı ... şirketi arasında sözleşme bulunduğu ancak ... şirketinde yapılan denetim sırasında 22.10.2007 tarihinde adı geçen şirket adına 1 günlük tespit yapıldığı belirtilmiş olup Mahkemece ... şirketi ile ... şirketi arasındaki ilişki tartışılıp varsa sözleşmeler getirtilmeden davacının ... şirketinde çalıştığına dair kabul hatalı olup gerçek işveren/işverenler belirlenmeli, ... şirketi ile imzalanan sözleşmeler üzerinde durulmalı, bu kapsamda bozma gerekleri yerine getirilmeli, çalışmaların ... şirketinde geçtiğinin belirlenmesi halinde davaya dahil edilip delilleri sorularak varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve Kanun'a aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle sair hususlar incelenmeksizin BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,