Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2024/5650 K.2024/7904

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından temyiz edildiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde özetle, davacının 02.07.2014 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

II. CEVAP

1.Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle, kazanın yaşanmasında kendilerinin kusuru bulunmadığını, davacının ağır kusuru olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davanın kabulü ile davacının maddi tazminata yönelik talebin kabulü ile 240.262,15 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 02.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının manevi tazminata yönelik talebinin kabulü ile 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 02.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

birleşen dava yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Mahkeme dava dosyasında hesaplanan 430.832,41 TL maddi tazminattan asıl dava yönünden ödenmesine karar verilen 240.262,15 TL'nin mahsubu ile bakiye 190.570,26 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 02.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, müvekkili hakkındaki sürekli işgücü kaybı oranının yargılama aşamasında tespit edildiğini ve tespit edilen bu miktarın da SGK tarafından belirlenen orandan yüksek olduğunu, maddi tazminatın belirlenmesinde karar tarihine en yakın verilerin esas alınması gerektiğini, asgari ücrete göre yapılan hesaplamaların usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnası olduğunu, bu nedenle usulü kazanılmış hak ilkesinden söz edilemeyeceğini, (ortadan kaldırma kararından sonra bilirkişi TRH 2010 a göre de bir alternatif hesap yapmıştı, ona dayanarak ek dava açtı ama Mahkeme PMF 1931 e göre olan hesabı kabul etti.

Bu nedenle bu itirazları yapıyor.) Birleşen dava yönünden müvekkili lehine vekalet ücreti ile yargılama harç ve giderlerinin eksik olarak hüküm altına alındığını, müvekkili aleyhine yargılama harç ve giderleri ile avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

2.Davalı ... İnş. ..Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle, olayın trafonun aniden patlaması sonucu meydana geldiğini, bu nedenle kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınması gerektiğini, olayda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin gerekli iş güvenliği tedbirlerini aldığını, davacı tarafından Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından belirlenen %42.2 maluliyet oranına itiraz etmediğinden tazminat hesabının buna göre yapılması gerektiğini, hesaplamalara esas alınan ücretin asgari ücretin 1.69 katı olarak kabul edilmesinin doğru olmadığını, ilk dava kısmi olarak açılıp ıslah da yapıldığından ek dava açılmasının mümkün olamayacağını belirtmiştir.

3.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle, manevi tazminat yönünden dava tarihinden faiz istenmesine karşılık olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin doğru olmadığını, davacı işçinin müvekkilinin işçisi olmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, olayda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, maluliyet oranına ilişkin çelişkinin giderilmediğini, olayla ilgili olarak yapılan soruşturmada davacının tam kusurlu olduğunun tespit edildiğini, soruşturma dosyasının incelenmediğini, Hakkari Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen rücu davasının sonucunun beklenmediğini,

davacının %42.2 sürekli işgücü oranına itirazı bulunmadığını, hesaplamaların buna göre yapılması gerektiğini, davacının ücretinin asgari ücretin 1.69 katı olarak hesaplamaya esas alınmasını kabul etmediklerini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, ilk dava kısmi olarak açılıp ıslah da yapıldığından ek dava açılmasının mümkün olmadığını, müvekkili aleyhine kurulan hükümlerin hukuka ve usule aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı-kazalı işçinin sürekli iş göremezlik derecesinin yargılama sırasında kesinleşmiş olması, davanın zamanaşımına uğramamış olması, davanın haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle hüküm altına alınan alacaklara olay tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasının gerekmesi, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve dolayısı ile meydana gelen zarardan müteselsil sorumluluklarının bulunması, kazalı işçinin sürekli işgücü kaybı oranına ilişkin çelişkinin giderilmiş olması,

kazalı işçinin sürekli işgücü kaybı oranının %66 olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmaması, rücu davasının sonucunun beklenmesinin gerekmemesi ceza yargılaması sonucunda davanın düşürülmesine karar verilmiş olması, artış oranının %10 olarak uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmaması, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış ve bu şekilde açılmasının mümkün bulunmasına, davacı tarafın tazminat hesabının PMF 1931 tablosu esas alınarak yapılmasına yönelik bir itirazının bulunmaması, hesaplamalarda davacı-kazalı işçinin ücretinin asgari ücret olarak değil, asgari ücretten yüksek olarak hesaplamaya esas alınmış olması,

ek dava açılmasının mümkün olması, davacının ücretinin ibraz edilen bordrolara göre belirlenmiş olması, Mahkemece hüküm altına alınan kusur oran ve aidiyetlerinin dosya kapsamına ve olayın oluşuna uygun olduğu sonucuna varılması karşısında Mahkemenin kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından taraflar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... İnş. ..Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 nci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 nci maddeleri,

İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme 1. Davalılar vekillerinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2.6100 sayılı HMK nın 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

3.Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

2. Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalılar vekillerinin ve davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; kaza olayı sonucu davacı sigortalının % 66 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, olayın meydana gelmesinde davalıların %90 oranında, davacı kazalı ...'in %10 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır.

3.Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

4.Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( ...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı).

5.Somut uyuşmazlıkta.

İlk Derece Mahkemesince verilen ilk kararda hükme esas alınan 16.01.2019 tarihli hesap bilirkişisi raporunda bakiye ömür tespiti yönünden PMF Yaşam Tablosunun esas alındığı, davacı ve davalılar vekillerinin rapora süresinde itiraz ettiği, İlk Derece Mahkemesince verilen işbu kararın davacı ve davalılar tarafından istinaf edildiği, davacı tarafın bakiye ömür tespiti yönünden istinaf itirazında bulunmadığı ancak Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı sonrası İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda TRH10 Yaşam Tablosunun kullanılarak davacının bakiye ömrünün tespit edilmesi,

16.01.2019 tarihli hesap bilirkişisi raporuna davacı tarafın itirazının bulunduğunun ve istinaf yoluna gittiğinin gözden kaçırılması ve giderek işlemiş dönem sonunun 31.12.2019 olarak esas alınması ile hatalı sonuca gidildiği anlaşılmıştır.

6.Mahkemece yapılacak iş, alınacak yeni hesap raporunda davacının iş göremezlik oranının %66 olduğu, bakiye ömür tablosu olarak PMF tablosunu esas alarak davacının bakiye ömrünü belirlemek, davacı vekilinin 19.02.2023 tarihli hesap raporuna itirazının olmaması nedeniyle, Mahkemece yapılan hesaplamada esas alınan bilinen (işlemiş) dönem sonu tarihini ( 31.12.2023) ve Mahkemece kabul gören diğer verileri gözetmek, bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki değişiklikleri rapora yansıtmamak ve bunlar dışındaki usuli kazanılmış hakları da gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

7. O halde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli istinaf itirazlarının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır .

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1.Davalılar vekillerinin hükmedilen manevi tazminatlara yönelik temyiz istemlerinin miktardan reddine,

2.Davacı ve davalılar vekilinin hükmedilen maddi tazminata yönelik temyiz istemleri nedeniyle temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

09.07.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “İlk Derece Mahkemesinin hüküm altına aldığı ve PMF yaşam tablosundan hesaplanan maddi tazminatı davacının istinaf etmemesi nedeni ile davalının istinafı nedeni ile Bölge Adliye Mahkemesince geri gönderilmesinden sonra maddi tazminatın TRH 2010 yaşam tablosundan hesaplamanın dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, ayrıca bozma sonrası işemiş devrenin ileri çekilip çekilmeyeceği, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır.

Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir.

En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (İsmail Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;

"Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

...

Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez.

Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir.

Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır.

Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 55).

....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir.

Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir.

Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59).

....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir.

Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir.

Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59).

...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur.

Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur.

Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

5. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

9. Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı istinaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır.

Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır.

10. Diğer taraftan tazminatın hesaplanmasında yaşam tablosuna göre hesaplama farazi verilere dayanmaktadır. Başka bir anlatımla gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Dolayısı ile bu yönde itiraz edilmemesi de usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.