Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2007/8416 K.2010/6009

...: 213 s.y.md.359/a-2-son,59/2,52/4,647 s.y.md.4 ( 22.950 YTL adli para cezası )

I-Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelen katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde: Yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakla katılan vekilinin sübutun bulunduğuna,suçun unsurlarının oluştuğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA, II-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen müdafiinin ve katılan vekilinin temliz itirazlarına gelince;

1- Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, “..varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit..” olan defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içersinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin gerektiği, dava dosyası içersinde bulunan vergi suçu raporunda “defter tasdikine ilişkin bir tespitin bulunmadığının” belirtildiği gibi 213 Sayılı Yasanın 139/2 maddesinde incelemenin dairede yapılmasını gerektiren istisnalardan birinin varlığı önceden belirlenmeden faaliyetini sürdürdüğü anlaşılan sanığa,

defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatın hukuken geçerli bulunmadığı,anılan rapor ve KDV yönünden vergi inceleme raporu ile dosya arasında mevcut tebligat evrakından defter ve belgeleri istem yazısının faaliyetini sürdürdüğü anlaşılan şirketin işyerinde müdür olan sanığa bizzat yapıldığı,defter ve belgelerin çalındığı ya da kaybolduğuna ilişkin bir savunmada bulunmadığı ve dolayısıyla sanığa yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde yetersiz gerekçeye dayanarak mahkumiyet hükmü kurulması,

2.Kabul ve uygulamaya göre de:

A-Kararın gerekçe bölümünde 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenmesi gerektiği gözetilmeden ve denetime olanak verecek şekilde somut uygulama yapılmadan ve sanığa tayin olunan temel cezadan 765 sayılı TCK.nun 59.maddesi uyarınca

taktiri indirim hükümleri uygulanıp paraya çevrildikten sonra 5237 sayılı TCK.nun 52/4.maddesi uyarınca hükmolunan adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verilerek karma uygulama yapılması,

B-Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan yararına vekalet ücretine hükmolunmaması yasaya aykırı,

C- Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. ve 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasanın 23.maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/a-2. maddesinde yapılan değişiklikler nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

.