Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/16979 K.2011/19599

Bozmaya uyulmak suretiyle yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Hâkimin kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlerken gözeteceği esaslar suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK.nun 29. maddesinde.

“Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsî ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler.

Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir.” şeklinde, suç tarihinden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 61. maddesinde ise “Hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” biçiminde gösterilmiştir.

Hâkim gerekçesini göstermek koşulu ile belirtilen yasal esaslar dâhilinde temel cezayı serbestçe takdir edecektir. Gösterilen bu gerekçe yasal ve yeterli, hak ve nesafet kurallarına uygun olmalı, takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülmemelidir. Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre “resmi belgede sahtecilik” suçu yönünden 765 ve 5237 sayılı TCK arasında temel ceza tayinindeki ölçütler bakımından bir farklılık bulunmamaktadır.

Somut olayda; sanığın oluşa uygun biçimde sabit kabul edilen eylemi 09.08.2000 düzenleme tarihli 2 adet içeriği itibari ile sahte reçeteyi kullanmaktan ibarettir. Reçete bedellerinin toplamı 130,10 TL’dir. Bu değer, mal varlığına yönelik bazı suçlarda cezadanarttırım veya indirim yapılmasını gerektiren 765 sayılı TCK.nun 522. maddesi uygulamasında emsal kabul edilen uygulamalara göre “hafif” niteliktedir.

Katılan kurumca sanığın suça konu reçeteler dışında başkaca sahte reçeteler kullanmış olabileceği şüphesi ile 01.01.2000-31.08.2000 tarihleri arasında kuruma fatura ettiği tüm reçeteler incelenmiş ancak farklı tespitte bulunulamamıştır. Sanığın, şahsi hal tespitleri, nüfus ve adli sicil kayıtlarına göre; suç tarihi itibari ile ve halen sabıkasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan da kamu davası açılmış aynı mahkemece 31.05.2007 gün ve 156/416 sayılı hükümde temel ceza asgari hadden belirlenip, elde edilen haksız menfaatin değerinin “hafif” olduğu gerekçesi ile cezadan indirime gidilip takdiri indirim uygulanarak hükmolunan kısa süreli hapis cezası 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca para cezasına çevrilmiş ve aynı yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmiştir.

Mahkemenin bu uygulaması Dairemizin 27.02.2008 gün ve 8176/117 E.K sayılı ilamı ile aleyhe değinen temyiz itirazları reddedilerek doğru bulunmuş suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. madde uyarınca değerlendirme yapılma zorunluluğu nedeni ile hüküm bozulmuştur. Bozmaya uyulmakla devam olunan yargılama sonucunda ise zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ve bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yerel mahkemece kesinleşen önceki hükümdeki takdirlerle çelişki oluşturacak biçimde, adalet, hak ve nesafet kurallarına aykırı olarak temel cezanın, lehe yasanın belirlenmesi amacıyla yapılan uygulamalı karşılaştırma sırasında 765 sayılı TCK uyarınca 3 yıl 6 ay ve lehe kabul edilip uygulanan 5237 sayılı TCK uyarınca 3 yıl olarak belirlenmesi suretiyle fazla cezaya hükmolunması,