Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/20070 K.2010/11649

Suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyet hükmü bulunan sanık hakkında 5728 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 231. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre sanığın suç kastı bulunmadığına, tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Müştekinin kız kardeşinin erkek arkadaşı olan sanığın olay günü şikayetçiyi arayıp kız kardeşinin cep telefonunu istediğini, kendisinden alıp ona götüreceğini söyleyip şikayetçiden aldığı cep telefonunu bilahare satarak inkar ettiğinin iddia ve kabul olunması karşısında;

müştekinin cep telefonunun zilyetliğini kız kardeşine götürüleceği düşüncesiyle sanığa devrettiği,sanığın aldatmaya yönelik hileli davranışlarından da söz edilemeyeceği cihetle eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve sanığa yüklenen ve takibi şikayete bağlı olan güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 5237 sayılı TCK.nun 73/8 maddesinin 19.12.2006 tarihine kadar işlenen suçlar itibariyle uygulanabileceğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 5237 sayılı TCK.nun 73/8.madde ve fıkrası yollaması uyarınca 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254 maddeleri

gereğince uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabul ve uygulamaya göre de; Emniyeti suistimal suçundan açılan davada sanığın dolandırıcılık suçundan ek savunmasının alınması için talimat yazılmış ise de gereği yerine getirilmeyen talimat cevabı ile yetinilip ek savunma hakkı tanınmadan hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkıın kısıtlanması,