Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/21924 K.2009/4824

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 Sayılı Kanunla değişik 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca.

765 Sayılı TCK.nun 29.maddesi uyarınca dikkate alınmayıp, 522.madde gereğince cezanın artırılmasına esas olan “sağlanan haksız menfaatin değeri”nin, 5237 Sayılı TCK.nun 61. maddesi uyarınca dikkate alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinden sonra her iki yasanın olaya ilişkin tüm hükümleri uygulanıp cezaların kişiselleştirilmesinden sonra, sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

zincirleme olarak işlendiği kabul edilen dolandırıcılık suçu nedeniyle teselsül hükmü uygulanarak cezanın artırılmasından sonra CMUY.nun 326/son maddesine göre sonuç ceza yönünden kazanılmış hakkın saklı tutulmaması ve kabule göre de.

5237 Sayılı TCK.nu lehe kabul edildiğine göre, anılan kanunun 212.maddesi uyarınca, hem dolandırıcılık hem de özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi sanıklar aleyhine temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamış, adli emanete alınan para ve eşyalar hakkında her hangi bir karar verilmemiş ise de, mahkemesince her zaman karar verilmesi olanaklı görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

5237 Sayılı TCK.nun 55.maddesi gereğince kazanç müsaderesinin, maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olup, somut olayda koşulları oluşmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde kazanç müsaderesine hükmolunması yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta 5320 Sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUY.nın 322.maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan,