Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/77 K.2010/10244

I-Bir mesleğin resmi kıyafetlerini usulsüz kullanmak suçundan kurulan hükme yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Daha önce kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle 5728 Sayılı Yasa ile değişik CMK. nun 231. maddesinin uygulanması olanağı bulunmayan sanık hakkında toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş, olduğundan sanığın ve müdafiinin eksik inceleme yapıldığına,davaların birleştirilip teselsül hükümleri uygulanması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA,

II_Dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelen temyiz itirazlarına gelince;

Daha önce kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle 5728 Sayılı Yasa ile değişik CMK. nun 231. maddesinin uygulanması olanağı bulunmayan sanık hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın ve müdafiinin eksik inceleme yapıldığına,davaların birleştirilip teselsül hükümlerinin ve uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, failin hileli hareketlerle mağdurun iradesini fesada uğratarak malın kendisine teslimini sağlamak suretiyle çıkar elde etmesi gerektiği, buna karşılık hırsızlık suçunun ise; menkul bir malın sahibinin rızası dışında alınması, malın failin egemenlik alanına geçmesinde fesada uğratılmış da olsa mağdurun rıza ve bilgisinin olmaması gerekir.

Somut olayda:şikayetçinin oturduğu internet cafeye askeri üniforma giyerek gelen sanığın şikayetçiden aracının yolda kaldığı,eşinin araçta olup onu araması gerektiği bahanesiyle cep telefonunu isteyip eşiyle konuşuyormuş izlenimi uyandırarak şikayetçiye ait cep telefonuyla uzaklaştığının iddia ve kabul olunması karşısında;şikayetçinin cep telefonunun zilyetliğinin sanığa devredilmemiş olması nedeniyle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

2- Sanığa tayin olunan hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasına esas alınan gün sayısının aynı gerekçe ile alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye neden olunması,

3-5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan sanığın kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerine ilişkin haklardan koşullu salıverilme,diğer bendlerde sayılan haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- Sanığın tutuklulukta ve nezarette geçen günlerinin 5237 sayılı TCK.nun 63.maddesi yerine anılan yasanın 60.maddesi gereğince mahsubuna karar verilmesi,