Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2009/21369 K.2010/6815

2) 5237 sayılı TCK.nun 158/1-j, 52/1, 52/4, 53/1-2 maddeleri gereğince 2 yıl hapis ile 11.000.00 YTL adli para cezası, adli para cezasının birer ay arayla 11 eşit taksitte tahsili, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1 maddede yazılı haklardan yoksunluk

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre sanık müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Sanığın mağdur bankadan kullandığı kredi teminatı olarak 4 adet, aynı tanzim ve ödeme tarihli bononun sahte olarak düzenlenip verilmesinden ibaret olayda, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK. nun 80. maddesinin koşulları oluşmakta ise de, farklı bir düzenleme getiren 5237 sayılı TCK. nun 43. maddesinin uygulanabilmesi için “bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” gerektiği, aksi halde suçun, aynı anda bir kişiye karşı birden fazla işlenmesi halinde teselsülün gerçekleşmediğinin kabulü gerektiğinden,

gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından; kredi alınmasına ilişkin belgeler bankadan getirtilerek suça konu bonoların aynı anda verilip verilmediği araştırılıp sonucuna göre 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca resmi belgede sahtecilik suçundan her iki yasanın olaya ilişkin tüm hükümleri uygulanarak, cezanın kişiselleştirilmesinden sonra lehe yasanın tespiti gerekirken, 5237 Sayılı Yasanın 53. maddesinin aleyhe olduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı,

2-Dosyada ilk ve son sayfalarının fotokopisi mevcut sanığın imzasını havi genel kredi taahhütnamesinin 14/02/2000 tarihini taşıdığı,kullandırılan kredi teminatı olarak sanığın gayrimenkullerine 08.03.2002 tarihinde ipotek konulduğu,suça konu senetlerin tanzim tarihinin ise 01.01.2003 tarihi olduğu gözetilerek ,mağdur bankadan kredi sözleşmesi ve ilgili evrakların celbedilerek,ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.3.1998 gün ve 6/8-69

sayılı kararında açıklandığı üzere; önceden doğmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı, suça konu senedin kredinin çekildiği anda veya sonrası verilip verilmediğinin kesin olarak tespiti , sonra verildiğinin saptanması halinde, eylemin dolandırıcılık suçunun oluşturmayacağı da gözetilerek suç vasfının tayini açısından sözü edilen senetlerin verilme ve kredinin çekilme zamanı kesin biçimde saptanmadan eksik araştırma sonucu "dolandırıcılık" suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,

3-5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3.maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK. ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunun ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken uygulamalı karşılaştırma yapılmadan denetime olanak vermeyecek şekilde 5237 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması,

4-“Suçun işleniş şekli, failin güttüğü amaç ve saik nazara alınarak cezanın asgari hadden uzaklaşılmasını gerektirecek neden bulunmadığından cezanın asgari hadden tayin edilmek suretiyle denilerek hapis cezası asgari hadden tayin edildiği halde suç tarihide gözetilmeyerek aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınan tam gün birim sayısının asgari hadden uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye neden olunması,

Yasaya aykırı,

5-5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,