Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2009/23256 K.2010/3709

Hizmet Nedeniyle Emniyeti Suistimal suçundan hükümlü ...’in mahkûmiyetine ilişkin Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.03.2004 gün ve 476/75 sayılı kararı ile verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen hükmün, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra duruşmasız olarak yapılan uyarlama yargılaması sonunda: 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda lehe herhangi bir hüküm getirilmediğinden, önceki kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün aynen infazına dair SİLOPİ 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.10.2005 gün ve 476/75 sayılı ek karara karşı, hükümlü müdafii Av. ...’ın süresi içindeki başvurusu üzerine,

Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.12.2005 gün ve 304/304 D.iş sayılı itirazın kabulüne ilişkin karara dayanılarak yeniden aynı Mahkemece verilen 30.03.2007 gün ve 79/412 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü müdafii Av. ... tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 11.12.2009 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

I-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.12.2005 gün 162/173 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, gerek evrak üzerinde gerekse duruşma yapılarak verilen kararlar hüküm niteliğinde olup temyize tabi bulunduğu ve 20.10.2005 gün ve 476/75 sayılı ek karara karşı itiraz yasa yolunun açık olduğu kabul olunarak, mercii’nce verilen ve hukuken yok hükmünde bulunan “itirazın kabulü” kararı üzerine,

Yargıtay’ca incelenmeden dosyanın tekrar esasa kaydedilip duruşma yapılarak hükümlü ...’in yeniden anılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi hukuki değerden yoksun olmakla temyizen incelenemeyeceğinden, hükümlü müdafii Av. ...’un, aynı Mahkemece verilen 30.03.2007 gün ve 79/412 sayılı karara yönelik vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesine uyarınca REDDİNE,

II-Hükümlü müdafii Av. ...’ın, 20.10.2005 gün ve 476/75 sayılı ek karara yönelik vaki temyiz itirazlarına gelince:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.12.2005 gün 162/173 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, gerek evrak üzerinde gerekse duruşma yapılarak verilen kararlar hüküm niteliğinde olup temyize tabi bulunduğu ve 20.10.2005 gün ve 476/75 sayılı ek karara karşı itiraz yasa yolunun açık olduğu kabul olunarak, mercii’nce verilen “itirazın kabulü” kararı hukuken yok hükmünde bulunduğundan, 5271 sayılı CMK.nun 264. maddesi uyarınca “yasa yolunun belirlenmesindeki yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı” cihetle, hükümlü müdafii Av. ...’ın başvurusu temyiz istemi olarak kabul edilip 20.10.2005 gün ve 476/75 sayılı ek kararın temyizen incelenmesine karar verilerek yapılan incelemede;

1-765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2/2 maddesi ile bu yasa yerine yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 7/2. maddesinde suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise fail lehine olan kanunun uygulanarak infaz olunacağı hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun kabul edilerek yürürlüğe girmiştir.

Bu itibarla 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce verilen kararlarda, ortaya çıkan uyum sorunlarının giderilmesi, uygulanması gereken lehehükmün tespiti, 5237 sayılı Yasanın uygulanma ilkeleri geçici nitelikte bulunan 5252 sayılı Yasaya göre belirlenecektir.

Anılan Yasanın 9. maddesinde “lehe yasanın derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın dosya üzerinde karar verilebileceği” kabul edilerek asıl olanın duruşma yapılması olduğu hükme bağlanmıştır. Maddede sözü edilen haller eylemin, tartışmasız olarak suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması veya belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerdir.

Mahkemece bir değerlendirme yapılarak suçun unsurlarının tayini takdir hakkı kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği durumlarda, davaya katılan veya şikayetçiye de haber verilerek duruşma açılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Evrak üzerinde yapılan incelemede, suçun unsurlarının tartışılması, yeni yasanın verdiği takdir hakkı kullanılarak ceza tayini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, hükmün niteliğinin değiştirilmesi ve bu kararın sınırlı inceleme yapması gereken itiraz merciince incelenerek talebin yerinde olduğuna veya olmadığına karar verilmesi mümkün değildir.

Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.05.1999 gün 104/113 ve 06.10.1998 gün 224/297 sayılı kararlarında duruşma yapılarak verilip kesinleşen bir hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yapılması aksine bir düzenleme olmadığı takdirde ancak duruşma yapılarak verilecek yeni bir hükümle mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Davanın esasını çözen ya da değişiklik yapan sonuçlandırıcı (nihai) kararlar duruşma dışında verilmiş olsalar dahi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 267 ve 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 305. maddesine göre temyize tabidir.

Bu itibarla; 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca usulüne uygun şekilde duruşma açılıp anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca da hükümlünün 765 sayılı Yasa gereğince cezalandırılmasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile sonradan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın temel cezanın tayini ile bireyselleştirilmesine ilişkin tüm hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya üzerinden karar verilmesi, yasaya aykırı,

2-Hükümden sonra, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve hükümlü lehine sonuç doğuran 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesi gereğince, hükümlü hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na karar verilip verilmeyeceğinin takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,