Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2009/5893 K.2012/13193

Daha önce kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle 5728 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 231. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayan sanık hakkında bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin eksik soruşturma yapıldığına; katılan vekilinin ise sanığa verilen cezanın ertelenmemesi gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe yasa belirlenirken suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun ilgili tüm hükümleri ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılmasında, 765 sayılı TCK'nun 342/1, 59 ve 5237 sayılı TCK'nun 204/1 ve 62. maddeleri gereğince hükmolunan sonuç cezalar eşit ise de, 5237 sayılı TCK’nun uygulanması durumunda hapis cezasına mahkumiyetin yanında anılan Yasanın 53. maddesindeki hak yoksunluğunun da uygulanması ve cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi ile ertelenmesi halinde,

765 sayılı TCK.nun 95/2. maddeleri uyarınca deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlenmemesi halinde “cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı” nazara alındığında 5237 sayılı TCK.nun aleyhe olduğu gözetilmeden yazılı şekilde yanlış değerlendirme ile sanığın adli sicil kaydında bulunan sabıkalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına engel oluşturduğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nun lehe kabul edilip anılan Yasa hükümlerine göre mahkumiyet kararı verilmesi,