Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/128 K.2010/153

11. Ceza Dairesi 2010/11-128 E., 2010/153 K.

DEVLET SIRRI NİTELİĞİNDEKİ BİLGİLERLE İLGİLİ TANIKLIK

MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ

NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 147 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 150 ]

"İçtihat Metni"

Sanık N.. Ö..'un, müteselsilen nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY'nın 158/1-f, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 2500 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, A.. 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2007 gün ve 170-81 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 01.11.2007 gün ve 6205-7404 sayı ile;

"Karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca üst sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yapılan kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın sorguya çekilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması…

…" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozma kararı verilmiş;

Daire Üyesi Hüseyin Eken ise;

"Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 26.12.2006 gün ve 8/117/319 sayılı kararında da açıklandığı gibi, 19.11.2006 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesinde değişiklik yapılmış ve daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafii atanması öngürülmüş iken, değişiklikten sonra bu zorunluluk alt sınırı 5 yıl ve daha fazla ceza gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

Yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı gözetildiğinde somut olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşulları ortadan kalkmıştır. Açıklanan nedenlerle sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşulları gerçekleşmediğinden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine karşıyım" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 14.02.2008 gün ve 4-39 sayı ile;

"…

…Yargıtay 11. Ceza Dairesi her ne kadar mahkememizin 07.03.2007 tarihli kararını karar tarihinde yürürlükte bulunan CMK 150/2 ve 3 fıkraları uyarınca üst sınırı 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yapılan kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın sorguya çekilmek sureti ile savunma hakkının kısıtlandığından bahisle bozma kararı vermiş ise de mahkememizdeki dosya da mevcut zabıtlarda sanık Numan Özyol 03.07.2006 tarihli celsede kendisinin savunma yapacağını şu anda ifade vereceğini daha sonra da barodan müdafi istenmesini talep etmiş talebi üzerine beyanı ve savunması alınmış daha sonra da müdafi barodan istenmiş yine sanık da

hazır olduğu halde müdafisi huzurunda 07.03.2007 tarihli celsede sanık önceki savunmalarını aynen tekrar ettiğini ek savunmasında da aynı ifadelerini tekrar ettiğini, ek süre istemediğini, yine özetle beyanlarda bulunarak avukatı huzurunda da eski savunmalarını tekrar ettiğini söylemiş yeniden esas hakkındaki mütalaa alınmış tekrar sanığa ve müdafisine sorulduğunda avukatının savunmalarına katıldığını, son sözü de usulüne uygun olarak müdafi huzurunda sorularak karar verildiği,

bu şekilde CMK 150/3 maddesi kapsamında müdafi huzurunda usulen beyanı da alınmış olup, kaldı ki yine hüküm kısmında açıklandığı üzere 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile CMK 150 maddesinde değişiklik yapılmış, üst sınır 5 yıl olan zorunluluk, alt sınırı 5 yıldan daha fazla olarak değiştirilmiş, yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı da gözetildiğinde somut olayda zorunlu müdafi atanması koşulları da ortadan kalkmış olup, bozma kararına karşı direnilmesine karar verilmesi gerekmiştir…

…" gerekçesiyle, önceki hükümde direnilmek suretiyle, sanığın müteselsilen nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY'nın 158/1-f, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 2500 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "direnme hükmünün isabetli olduğuna" ilişkin, 28.05.2010 gün ve 137150 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık N... Ö...'un, patronuna ait kredi kartını kuryeden alarak, en sonuncusu 30.06.2004 tarihinde olmak üzere birden çok kez kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY'nın 158/1-f, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 2500 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, kendisine sonradan bir avukat atanmış olsa bile, yargılandığı nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkeme huzurunda avukatsız olarak sorgusu yapılmış bulunan sanığın, savunma hakkının kısıtlanmış sayılıp sayılmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5271 sayılı CYY'nın 150. maddesinin 3. fıkrasına göre üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada kendisini savunacak bir müdafii bulunmayan sanığa müdafii atanması zorunludur.

Nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği ceza ise; 765 sayılı TCY'nın 504/3. maddesine göre; 2 yıldan 5 yıla kadar ağır hapis ve para cezası, 5237 sayılı TCY'nın 158/1-f maddesine göre ise; 2 yıldan 7 yıla kadar hapis ve para cezasıdır.

Buna karşılık, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 5271 sayılı CYY'nın 150/3. maddesi değiştirilmek suretiyle, müdafii atama zorunluluğu, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılanlara hasredilmiştir.

Dosya incelendiğinde;

Sanık hakkında açılmış bulunan kamu davasının, 30.06.2004 tarihinde işlendiği iddia edilen "nitelikli dolandırıcılık suçuna" ilişkin bulunduğu,

Üst sınırı 5 yıldan fazla, ancak alt sınırı 5 yıldan az olan nitelikli dolandırıcılık suçundan yapılan yargılama sırasında, 03.05.2006 tarihli tensip zaptından sonra 03.07.2006 tarihinde Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan ilk duruşmada, sanıktan avukat isteyip istemediğinin sorulduğu, sanığın, kendisine soruşturma sırasında Çorum Barosu tarafından bir avukat atandığını, bulunulan aşamada ise bir avukatının bulunmadığını, bu nedenle kendisine avukat atanmasını istediğini ancak halihazırda avukat bulunmaksızın savunma yapabileceğini belirttiği,

Bunun üzerine, duruşmanın yapıldığı tarih itibarıyla avukatı bulunmayan Numan Özyol'un sorgusunun müdafii bulunmaksızın yapıldığı, fakat duruşma sonunda verilen (1) nolu ara karara dayalı olarak da barodan, sanık için bir müdafii tayin edilmesinin talep edildiği,

Baroca sanık müdafii olarak görevlendirilen Av. B... A...'un, bir sonraki 19.10.2006 tarihli duruşmaya katılmamakla birlikte, 18.12.2006 tarihli 3. duruşma ile daha sonraki duruşmalara sanıkla birlikte katıldığı,

Bu duruşmalarda, heyet değişikliği nedeniyle eski zabıtların okunduğu, bazı tanıkların ifadelerinin alındığı, Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütala verdiği ve nitekim, sanığın kendisine verilen ek savunma hakkı üzerine yaptığı savunmayı, esas hakkındaki mütalaya karşı söyleyeceklerini ve son sözünü müdafiin bulunduğu oturumlarda dile getirdiği, hükmün de bu avukatın ve sanığın katıldığı oturumda tefhim edilerek, verilen hükmün Av. B... A... tarafından temyiz edildiği,

Bozmadan sonra yapılan ve kendisine yapılan tebligata rağmen sanığın katılmadığı 14.02.2008 tarihli duruşmaya da yine Av. B... A...'un katılarak, bozma kararına karşı beyanda bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Şu durumda; her ne kadar, sanığın savunmasının alındığı 03.07.2006 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CYY'nın 150/3. maddesine göre, üst sınırı 5 yıldan fazla ceza gerektiren nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılanmakta olan sanık N...

Ö...'un kendi isteğine bakılmaksızın müdafii huzurunda sorgulanması zorunlu ve somut olayda bu zorunluluğa uyulmamış olması usule aykırı ise de; daha sonradan usulüne uygun olarak müdafi tayin edilmiş ve hiçbir aşamada savunmasını değiştirmeyen sanığın, ek savunmasını müdafi huzurunda yapmış, esas hakkındaki mütalaya karşı diyecekleri ile son sözünü de müdafiinin hazır bulunduğu oturumda dile getirmiş olması karşısında; sorgu sırasında yapılmış bulunan usule aykırı işlemin telafi edilmiş olduğu ve savunma hakkının da kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının kabulü ile tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak, direnme hükmünün yerinde olduğuna ve dosyanın esastan incelenerek bir karar verilmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Ali Kınacı ise;

"Sanığın sorgusunun nasıl yapılacağı CMK'nın 147. maddesinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Buna göre, kimliği saptanır, iddianame okunarak yüklenen suç anlatılır, yasal hakları bildirilir, müdafii yoksa ve istiyorsa ya da zorunlu olan durumlarda kendisine bir müdafi görevlendirilir, susma hakkını kullanmadığı takdirde suçlamaya karşı savunması saptanır.

Her usul işlemi, yapıldığı tarihte geçerli olan normlara göre yapılır. Müdafii bulunmayan sanığa, sorgusunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan CMK'nın 150. maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunlu iken, müdafii olmadan yapılan sorgu işlemi geçersizdir.

Sorgusundan sonraki aşamada sanığa bir müdafi görevlendirilmesi, CMK'nın 147. maddesinde yapılan değişiklik sonucu müdafi atanması zorunluluğunun kaldırılması ve sanığın okunan önceki ifadesinin doğru olduğunu söylemesi, geçersiz olan sorgu işlemini geçerli duruma getirmez.

Sanığın yeniden sorgusunun yapılmasına gerek olmadığı kabul edildiğinde, sanığın sorgusu hangi tarihte yapılmış olacaktır ve buna bağlı olarak hangi tarihte zamanaşımının kesildiği kabul edilecektir?

Geçersiz olduğu için sorgu tarihi, bir sorgu işlemi olmadığı için ise önceki ifadesinin doğru olduğunu söylediği tarih sorgu tarihi olarak kabul edilemez.

Sanığın sorgusu ile ilgili işlem geçersiz olduğundan, yeniden sorgusunun yapılması gerekir. Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup direnme hükmü yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, direnme hükmünün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle direnme hükmünün isabetli olmadığı yönünde karşıoy kullanmıştır.