Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/17441 K.2011/1676

I)Sanık ...’ın “dolandırıcılık” suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.10.2010 gün ve 2010/169-1888 sayılı kararında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CYY’nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde, hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu, başvurunun yapılacağı mercii, Yöntemi ve başvuru süresinin hiçbir duraksamaya yer vermeksizin açıkça belirtileceği hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükümlere aykırılık anılan Yasanın 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni oluşturacaktır.

Bu bildirimlerdeki temel amaç subjelerin başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması, bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Ancak burada dikkat edilecek veya eski hale getirme nedeni oluşturacak husus, eksik veya yanılgılı bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılıp, kullanılmadığının belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı bir hak kaybı bulunmamakta ise, bu durum eski hale getirme nedeni oluşturmayacaktır.

Kanun yoluna başvuru şekli ve başvuru süresinin başlangıcı gösterilmemiş olsa da, bu eksikliğin hak kaybına neden olmadığı anlaşıldığından tebliğnamede yer verilen aksi düşünceye iştirak olunmamıştır.

Sanık müdafiinin, 05.12.2008 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükme yönelik temyiz dilekçesinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 310/1. maddesinde belirlenen bir haftalık yasal süresi geçtikten sonra 15.12.2008 tarihinde havalesi yapılmış olup, idari tatillerde de süreler işleyeceğinden vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, II)Sanık ... ...’nın “dolandırıcılık” suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarına gelince;

1-Dolandırıcılık suçu, sanığın, mağduru kandırabilecek hileli davranışlarla aldatıp, onu, kendi veya başkasının mal varlığı aleyhine bir işlemde bulunmaya yöneltmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendisine veya başkasına yarar sağlamasıyla oluşur.

Dolandırıcılık suçunda failin hileli hareketleri sonucu sakatlanmış irade neticesinde kişiye ait malvarlığının mülkiyetinin devri, buna karşılık hırsızlık suçunda ise; menkul bir malın, sahibinin rızası dışında alınması, mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerindeki zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesi söz konusudur.

Hırsızlık suçunun nitelikli halinin düzenlendiği ve 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 493. maddesinin 4. bendinin 5237 sayılı TCK’nundaki karşılığı olan 142/2-f bendinin uygulanabilmesi için de; memur olmayan bir kimsenin resmi sıfat takınarak ve bu hareketin yarattığı nedensel güçten yararlanarak hırsızlık suçunu işlemesinin zorunlu olduğu, kullanılan bu hileli aracın yani resmi sıfat takınmanın, mağdurun eşyalarını gözaltında tutmak ve benzeri davranışlarını zayıflatması ve sanığın da bundan yararlanmasının söz konusu olması gerekir.

Fail kamu görevlisi sıfatını takınmak suretiyle bu sıfatın verdiği kolaylıktan yararlanmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olayda; kendilerini polis olarak tanıtıp, kimlik göstererek yakınanı durdurup onda polis olduğuna ilişkin güven uyandıran sanıkların, kimlik isteyip, “üzerini arayacağız” dedikten sonra yakınanı kenara çekerek,

ona ait cep telefonunu alıp, sim kartını iade ettikten sonra “yarın gel, karakoldan cep telefonunu al” diyerek olay yerinden ayrılmaları şeklindeki eylemlerinde, yakınanı polis olduklarına inandıran sanıkların, onun üzerindeki cep telefonunu öğrenci olduğuna inanmadıklarından bahisle almaları nedeniyle suça konu telefonun iade edilmek üzere mülkiyeti devredilmeden teslim edildiği cihetle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği, bu nedenle sanığın eyleminin resmi sıfat takınarak hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre de;

A-765 sayılı TCK’nun 55/3 maddesi uyarınca cezada indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayini,

B-5560 sayılı yasayla gerçekleşen değişiklikten önceki haliyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 24. maddesi uyarınca yüklenen suçun uzlaşma kapsamında olduğunun gözetilmemesi,

C-“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” bakımından koşulları yönünden daha lehe düzenlemeler içeren 5560 sayılı yasayla gerçekleşen değişiklikten önceki haliyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23. maddesi uyarınca değerlendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

D-Suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nun 19. maddesi uyarınca adli para cezasının 343TL’den az olamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayini,