Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/4625 K.2012/22154

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- TCK'nun 245/1. maddesinde suçun oluşmasında kartın ele geçiriliş biçimi önemli olmayıp kart sahibi veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanılması gerektiği noktasında şüphe yoktur. Kartın sahibinin rızası ve izin verilen limitler dahilinde kullanılması halinde anılan suçtan bahsetmek mümkün değildir.

Sanık ...'ın ATM'den para çekmeye çalışan şikayetçiden kartı alıp şifresini öğrendiği, kartı yerleştirdikten sonra şikayetçiye kartın cihazda takılı kaldığını söylemesi üzerine şikayetçinin uzaklaşmasından sonra aynı ATM'den bu kart ile para çektiği iddia ve kabul olunmuş ise de, olayın ne şekilde geliştiğine dair en önemli delil şikayetçinin beyanı olup kovuşturma aşamasında alınan beyanı ile soruşturmadaki 11.05.2007 tarihli ifadesinde olayın oluşumuna ilişkin açıklayıcı anlatımda bulunmadığı, eylemin gerçekleştiği 30.04.2007 tarihinde adli makamlara başvurup verdiği ayrıntılı beyanının dosyada yer almadığı anlaşılmakla;

gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi bakımından, şikayetçinin 30.04.2007 tarihli müracaatı sırasında alınan ifadesine dair tutanağın getirtilmesi, eylemin gelişimine dair ayrıntılı beyanının alınması, ATM'den çekilen paranın şikayetçinin önceden var olan rızası ve izin verilen limitler dahilinde şikayetçinin de bulunduğu sırada çekilmesi halinde kartın kötüye kullanıldığından söz edilemeyeceği,

ancak şikayetçiye ait paranın rızası dışında alınması nedeniyle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı da gözetilerek toplanan delillere göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2- Sanığın şikayetçiye kısmi iadede bulunduğu kabul edilerek TCK'nun 62. maddesi gereğince cezasından indirim yapılması karşısında, sanığın pişmanlık göstererek şikayetçinin zararının kısmi de olsa giderildiğinin kesin olarak saptanması halinde hükümden önce 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesi ile değişik TCK'nun 245/5 ve aynı Yasanın 168/4. maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması hususunda şikayetçinin rızasının bulunup bulunmadığının tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,