Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/5788 K.2010/8773

Türk Ticaret Kanununun 14.maddesine göre "Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse tacir"dir. Ticari işletme ise anılan Yasanın 11 ve devamı maddelerinde tanımlanmış olup 13.maddesi uyarınca da, esnafın tacir sayılabilmesi için, açılan işyerinin hacim ve önemi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirmesi ve gelirinin Maliye Bakanlığınca saptanan miktarı aşması gerekmektedir. Emlak komisyonculuğu işi ile uğraşan ve esnaf olduğunu belirten sanığın, tacir statüsünde olduğuna dair dosyada bir belgenin bulunmaması temyiz edenin sıfatı nedeniyle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiş, temel cezanın tayininde 5237 sayılı TCK.nun 61/1-e maddesi gereğince elde edilen pek fahiş çıkarın dikkate alınmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Suç tarihinden önce kasıtlı suçlardan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükümlerinin bulunması nedeniyle hakkında 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayan sanıkla ilgili olarak yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunu kabul eden mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik görülmeyerek sanık müdafiinin suçun sübuta ermediğine ve eksik inceleme sonucu karar verildiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 157/1. maddesi gereğince hükmolunan hapis cezası “suçun işleniş şekli suça etki eden sebepler“ nazara alınarak takdiren asgari hadden tayin olunduğu halde aynı gerekçe ile hapis cezası yanında hükmolunan adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak 100 gün olarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

2-5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olarak sanığın aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan alt soy üzerindeki haklarından koşullu salıverilme tarihi yerine cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi, Yasaya aykırı, 3-05.05.2007 gün ve 26513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu’nun “Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta Yer Alan Yeni İbarelerinin Kaldırılmasına ve Uygulama Esaslarına İlişkin Karar”ı gereğince yeni para biriminin gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş ise de, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususların 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında sanık hakkında dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK.nun 157/1. maddesi uyarınca belirlenen hapis cezasının yanında tayin olunan temel adli para cezasının 5 güne, bu günün mahkemenin kabulü gibi,