Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2011/11940 K.2013/6686

B) Nitelikli dolandırıcılık suçundan; 5237 sayılı TCK.nun 158/1-e, 43/1, 168/1 ve 62/1. maddelerince 1 yıl 15 gün hapis cezası ve 144 TL A.P.C. Ayrıca her iki suç nedeniyle TCK.nun 53/1. maddesi.2-Sanık ... hakkında; A) Resmi belgede sahtecilik suçundan; 5237 sayılı TCK.nun 204/2, 43/1 ve 62/1. maddelerince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası B)Nitelikli dolandırıcılık suçundan; 5237 sayılı TCK.nun 158/1-e, 43/1, 168/1 ve 62/1. maddelerince 1 yıl 15 gün hapis cezası ve 250 TL A.P.C. (ayrıca her iki suç nedeniyle TCK.nun 53/1 mad.si)

1-Sanıklar hakkında "resmi belgede sahtecilik" suçundan kurulan hükümlere yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Suça konu gider pusulalarının akıbeti hakkında bir karar verilmemesi,

Yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususlarda 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, "suça konu gider pusulalarının dosya arasında delil olarak saklanılmasına" ibaresi eklenilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Sanıklar hakkında "dolandırıcılık" suçundan kurulan hükümlere yönelen temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

5237 sayılı Yasada 765 sayılı Yasadan farklı olarak "gün para cezası sistemi" kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1. fıkrasına eklenen "...Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında "suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir;

ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz." şeklindeki düzenlemeler de göstermektedir ki istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 52. maddesinin 1. fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir." şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır, adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur." hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5000 tam gün arasında TCK'nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinde varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 TL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde 5272 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine

çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasına hükmolunması, 2-Belirlenen temel cezadan TCK'nun 43. maddesi gereğince hapis cezasından arttırım yapılırken adli para cezasından arttırım yapılmaması, Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkın gözetilmesine, 18.04.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2013 gün ve 2012/1364 E, 2013/51 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, adli para cezasının nasıl belirleneceği TCK.nun 61. maddesinin 8. fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre, öncelikle temel gün para cezası belirlenmeli, artırımlar ve indirimler gün üzerinden yapılmalıdır. Daha sonra gün karşılığı ödenecek olan miktar tespit edilmeli ve sonuç gün ile bu miktar çarpılmalıdır. Yasada 158. maddedeki para cezasının hesaplanması için ayrı bir yöntem belirlememiştir. Bu nedenle elde edilen haksız menfaatin iki katına çıkarma işlemi ödenecek miktar belirlendikten sonra yapılmalıdır. Daha önce, yani artırım hükümleri uygulandıktan sonra paraya çevirme işlemi yapılıp indirimlerin para üzerinden yapılması maddedeki yönteme aykırı olacaktır.

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, adli para cezasının ödenmemesi halinde belirlenen gün miktarınca hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilecektir ki bu da sanığın aleyhinedir.

Mahkemenin, doğrudan adli para cezasına hükmedip, artırım ve indirimleri bu miktar üzerinden yapması isabetsiz ve bozma kararı yerinde ise de, bozma kararındaki adli para cezasının hesaplanması yöntemine iştirak etmiyorum.