Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/11612 K.2012/11934

Nitelikli dolandırıcılık suçundan; 5237 sayılı TCK'nun 158/1-e,62/1 maddelerinin uygulanarak hükümlünün 2 yıl 1 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarının uygulanmasına

Katılan vekili ve hükümlü müdafiinin sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bozma üzerine, yapılan duruşmaya, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine ve incelenen dosya içeriğine göre katılan vekili ve hükümü müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Uyarlama yargılaması sırasında lehe yasanın belirlenmesi amacıyla yapılan karşılaştırmada 5237 sayılı Yasa ile hükümlü lehine bir düzenleme getirilmediği ve 765 sayılı Yasa uyarınca yapılan uygulamanın sanık lehine olduğunun belirlenmesi halinde “yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 5252 sayılı Yasanın 5. maddesi de gözetilerek kesinleşen önceki hükümdeki “ağır hapis” cezasının “hapis” cezasına dönüştürülmesi suretiyle aynen infazına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde yeni bir hüküm kurulması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; bu suç bakımından kurulan hüküm fıkrasının bütünüyle çıkarılıp yerine “5237 sayılı Yasa ile hükümlü lehine bir düzenleme getirilmediği anlaşılmakla, yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 5252 sayılı Yasanın 5. maddesi de gözetilerek kesinleşmiş 14.02.1996 gün ve 1995/305 esas-1996/10 karar sayılı ilk hükümdeki “ağır hapis” cezasının “hapis cezasına dönüştürülmesi suretiyle aynen infazına” denilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Katılan vekilinin ve hükümlü müdafiinin dolandırıcılık suçundan kurulan uyarlama hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan yargılama sonucunda, bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçundan sanığın, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 504/3-7-son, 522/1, 523/1, 59/2. maddeleri uyarınca 11 ay 20 gün hapis ve 480,925,925 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına dair 14.02.1996 tarihli ve 1995/305 esas, 1996/10 sayılı kararının kesinleşmesinden sonra,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun lehe hükümlerinin uygulanmsı için dosyanın yeniden ele alınıp karşılaştırılmasına ilişkin aynı mahkemenin 30.03.2011 tarih ve 2010/579 esas, 2011/253 sayılı uyarlama kararı ile hükümlünün, 5237 sayılı Kanunun 158/1-e, 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olması karşısında.

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki “lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü uyarınca kesinleşmiş hükümde çerçevesi belirlenen olaya sonradan yürürlüğe giren yasanın ilgili hükümleri uygulanmak suretiyle elde edilen sonucun kesinleşen hükümdeki sonuç ceza ile karşılaştırılması suretiyle yapılacağı, uyarlama yargılaması sonucunda belirlenecek cezanın kesinleşen ilk hükümdeki sonuç cezadan daha ağır olamayacağı hususları nazara alınarak,

kesinleşen ilk hükümde sağlanan menfaatin soruşturma aşamasında iade edilmesi sebebiyle, ilk hükümde 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin uygulanmasına rağmen uyarlamaya ilişkin kararda anılan maddenin 5237 sayılı Yasadaki karşılığını oluşturan 168/1. maddesinin uygulanması gerektiği düşünülmeden, ilk hükümdeki cezadan daha fazla cezaya hükmolunması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi olanaklı görüldüğünden, dolandırıcılık suçundan kurulan hüküm fıkrasına, 158/1-e maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümden sonra gelmek üzere, “suça konu paranın havale edildiği özel hesaptan, kamu davasının açıklanmasından önce katılan vakfa ait hesaba iade edildiği anlaşılmakla,

TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca sanığın cezasından 2/3 oranında indirim yapılarak hükümlünün 10 ay hapis ve 20 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 62. maddesi uyarınca tayin olunan sonuç hapis cezasının 8 ay 10 güne, gün adli para cezasının ise 16 güne indirilmesi,