Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/23881 K.2014/16847

2)Sahte fatura kullanmak: 213 sayılı VUK.nun 359/b-1 , TCK.nun 43, 62 ve 51 . maddelerinin uygulanması ile 18 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine dair. (Üç Kez)

I-Sanık müdafiinin, "2004 yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen “2004 yılında sahte fatura düzenlemek” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği Aralık 2004 tarihinden, temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE,

II - Sanık müdafiinin, "defter ve belgeleri ibraz etmemek" ve "2005 ve 2006 yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

1- 213 sayılı Yasanın 139. maddesine göre vergi incelemesinin işyerinde yapılması gerektiği, ticari faaliyetine devam ettiği anlaşılan sanığa vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatın bizzat kendisine 16.05.2006 tarihinde iş yerinde yapıldığı anlaşılmakla, hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması, işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi aksi takdirde, yapılan tebligatın hukuki geçerliliğinin bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Sanığın suça konu defter ve belgelerin çalındığını savunması ve buna ilişkin kolluk fezlekesinin de mevcut olması karşısında, unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,

3-Kabule göre de.

2004 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, geçmiş dönemlere ilişkin vergi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği,

bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Şu halde sabıkası da bulunmayan sanık hakkında "defter ve belgeleri gizlemek" eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı cihetle, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 08.02.2008 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik CMK'nun 231. maddesinin zarar giderilmediğinden bahisle uygulanmaması,

4-Sanığın yetkilisi olduğu Ceyda Metal hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporunda gerçekte hiçbir ticari faaliyeti olmadığı, depo giriş kayıtlarının ve emtia alış belgelerinin mevcut olmadığının tespiti ile sahte fatura düzenlemek suçundan dava açılmış olması; sahte fatura kullanmak suçundan açılmış bir dava bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanığın 2005 ve 2006 yıllarında hangi tarihli faturaları kime sahte olarak düzenleyip verdiği, sahtelik delillerinin neler olduğu karar yerinde açıklanıp gösterilmeden suç vasfında yanılgı sonucu yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

5-Sanığın fiilinden dolayı somut bir zararın oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa kaçakçılık suçu raporunda belirtilen fiilinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı araştırıp irdelenmeden eksik soruşturma ve yetersiz gerekçe ile zararın giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına karar verilmesi,