Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/29033 K.2014/19116

Gerekçeli karar başlığına "03.11.2004-07.11.2005" olarak yanlış yazılan suç tarihinin suça konu iş deneyim belgesinin ihaleyi açan Dokuz Eylül Üniversitesine teslim edilerek kullanıldığı 07.11.2005 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

I- Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliğince gerçekleştirilen, Ev Hizmetleri Alımı ihalesine katılan sanık tarafından İzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenmiş gibi sahte iş deneyim belgesinin ihale komisyonuna verilmesinden ibaret olayda; ihaleye katılımda yeterlilik kurallarının düzenlendiği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin ikinci bendindeki, (Değişik alt bent: 20/11/2008 - 5812 S.K./3. md.) istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler sunulacağına ilişkin hüküm karşısında, ihaleyi gerçekleştiren kurumca İzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesine gönderilen 11.11.2005 tarihli yazı ile suça konu iş deneyim belgesine ait sözleşme suretinin ve hak ediş bedelinin acilen gönderilmesinin istenmesi, bu yazıya istinaden istenen belgeler gönderildikten sonra bu kez 15.12.2005 gün ve 2005/5432 sayılı yazı ile "....gönderilen sözleşme ile ihale için şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki bilgilerin örtüşmediği,

bu nedenle iş deneyim belgesinin gerçeğe aykırı olarak tanzim edildiği şüphesi doğduğundan konunun araştırılarak belgenin bu şekilde tanzim edilmesinin sebeplerinin açıklanması...." gibi ifadelere yer verilmiş olması da dikkate alınarak, katılan idareden ihale dosyası içerisinde sunulan belgelerin gerçekliğinin kaynağından mutad olarak araştırılıp araştırılmadığı sorulup, belgede sahtecilik suçlarında, sahte olarak düzenlenen ya da üzerinde sahtecilik yapılan belgenin hukuksal sonuç doğurabilecek nitelikte ve aldatıcılık kabiliyetine haiz olması gerektiği de gözetilerek,

dosya arasında bulunan 09.07.2009 tarihli bilirkişi raporundaki "belgenin tanzim eden personel tarafından paraf edilmediği, belgedeki tutarsızlık ve eksikliklerin hastane yöneticisi konumunda görev yapan kişiler tarafından incelendiği takdirde kolayca farkedilmesi gerektiğinin" belirtildiği de nazara alınarak İzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesi, katılan kurum ve başka kamu kurumlarından karşılaştırmaya esas olmak üzere örnek iş deneyim belgesi asılları duruşmaya getirtilerek suça konu belge ile karşılaştırılmak suretiyle duruşmada incelenmeleri,

İzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile katılan kurumdan belgenin bu hali ile geçerli olup olmadığının sorulması suretiyle aldatma kabiliyeti yönünden yeniden değerlendirme yapıldıktan ve denetime olanak sağlaması bakımından belge aslı dosya arasında bulundurulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

II-Kabule göre de; 1-Sanığın belirlenen suç tarihinde yürürlükte bulunan, 5237 sayılı TCK'nun 204/1, 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde suç tarihi itibariyle uygulanma olanağı bulunmayan 765 sayılı Yasanın 342/1, 59. maddeleri uyarınca hüküm kurulması,

2-5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün tespiti esnasında, sanığın mahkumiyetine karar verilen 765 sayılı TCK'nun 342/1. maddesinde öngörülen ceza 2 yıldan 8 yıla kadar ağır hapis cezası olup, 5237 sayılı TCK'nun 204/1. maddesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası şeklinde sanık lehine düzenleme yapıldığı, 765 sayılı TCK'nun 29. maddesinde yer alan ölçütlerin 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinde bu suçla ilgili olarak değişmediği, mahkemece 765 sayılı Yasa uygulanırken 2 yıldan 8 yıla kadar olan ceza içinden 3 yılın tercih edildiği,

5237 sayılı Yasa ile üst sınırın aşağı çekilmesi nedeniyle yasa koyucunun lehe yaptığı düzenleme de gözetilerek temel cezanın tayinindeki ölçütlerin değişmemesi nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 204/1. maddesi gereğince bu cezadan daha az bir cezanın esas alınması gerektiği gözetilmeden, 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi de nazara alınıp, resmi belgede sahtecilik suçundan her iki yasanın olaya ilişkin tüm hükümleri uygulanarak, cezanın kişiselleştirilmesinden sonra lehe Yasanın tespiti gerekirken, eksik inceleme sonucu 765 sayılı Yasanın lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,