Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/388 K.2013/7162

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.05.2007 gün 7/114-113 sayılı kararında açıklandığı üzere gerek yüze karşı, gerekse gıyapta verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolunun, süresinin, başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin açıkça ve ilgiliyi yanıltmayacak şekilde belirtilmesi gerekmekte olup, sanığın yokluğunda verilen 29.04.2009 günlü hükümde temyiz süresinin "hükmün açıklanmasından veya tebliğinden" itibaren başlayacağının bildirilmesi nedeniyle sanığın yanıltıldığı ve başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin açıkça gösterilmediği anlaşılmakla; 09.07.2009 günü dosyaya vekaletnamesini sunan sanık müdafiinin öğrenme üzerine aynı gün yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede gereği görüşüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1) Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25, 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir.

Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.

Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır.

Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur.

Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre.

2003 , 2004 ve 2005 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında bu suç yönünden somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, geçmiş dönemlere ilişkin katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği,

bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gibi adli sicil kaydındaki 3167 sayılı Kanun'un 13/1. maddesine ilişkin hükümlülüğün de niteliği itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmediği gözetilmeden, maddede öngörülen diğer koşullar değerlendirilmeksizin, sanığın katılan idareye borcunu ödemediği şeklindeki yerinde olmayan gerekçe ile CMK'nun 231/5. maddesinin uygulanmaması,

2) 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesinde yapılan değişiklikten önceki haliyle 213 sayılı VUK'nun hükümleri olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın tespitinin gerektiği,

Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesinde yapılan değişiklikten önceki hali lehe kabul edildiği takdirde hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesinde hapis cezasının her bir günü için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısının esas alınması gerektiği gözetilmeden ve denetime olanak verecek biçimde lehe yasa değerlendirmesi de yapılmadan temel cezanın 5728 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki haliyle 6 ay hapis cezası olarak belirlenip, paraya çevirmede TCK'nun 50 ve 52. maddelerinin esas alınması suretiyle karma uygulama yapılması,