Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/439 K.2013/16403

TCK.nun 163/2, 62, 51. maddelerine göre 5 ay hapis cezası, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, hapis cezasının ertelenmesine

l- 'Bilişim sistemine hukuka aykırı müdahale suretiyle haksız çıkar sağlama' suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Dosya içinde sureti bulunan, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine sunulan 19.11.2007 tarihli bilirkişi raporunda; 'Digiturk yayınlarının şifrelenmesi sisteminde temel görevi, yayını alan izleyicinin, alakalı yayın paketine üye olup olmadığını ve yayını izlemeye yetkisi olup olmadığını belirlemek ve doğrulamak olan Akıllı Kartlar, bahsolunan CardSharing sistemi ile baypas edilmektedir.

Digiturk sistemine üye olanlara verilen akıllı kartlar, CardSharing sistemi içerisinde kullanılmadan ve devre dışı bırakılarak yayınlar izlenebilmektedir. Akıllı kartların kontrolü yapmasını sağlayan şifreleme sistemini devre dışı bırakmak için, sistem internete bağlanmakta ve akıllı kartın sağladığı doğrulamayı dbserver.hopto.org ınternet sitesini kullanarak aşmaktadır.

Bu sistemde akıllı kartların yapması gereken kontroller, internet üzerinden sağlanan bilgiler sayesinde aşılmaktadır. Bahsolunan siteye belli kullanıcı adı/şifreler ile bağlanılarak bu bilgiler alınabilmektedir.

Bu bilgiler sistem içerisinde bulunan kayıt dosyalarındaki işlem kayıtlarında da görülmüştür' denmesi, mahkemeye sunulan ve hükme esas alınan 17.04.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise; 'Elde olan bilgi ve belgeler ışığında sanık ...'nin Digiturk'e kendi adına abone olduğu ve bu abonelik bilgilerini cardsharing yöntemiyle kendi kurduğu sistemdeki kullanıcılarla para karşılığı paylaştığı görülmektedir.

Bunu yaparken de kendi vekillerinin dilekçelerinde yer aldığı gibi müştekinin verdiği şifreler üzerinde oynama yapmamıştır. Sanığın kurmuş olduğu sistemdeki kendi üyeleriyle arasında ayrı bir üye adı ve giriş şifresi olduğu müşteki avukatlarının vermiş olduğu www.dbsat.org/login.pho adresinden girilip teyit edilememiştir.

Yine sanığın bilgisayarda bulunan ve üyeleriyle yapmış olduğu msn(sohbet) konuşmaları davacı tarafın dilekçesinde yer alan ve dekontlarla da sabitlenen suçu, yani haksız kazanç sağlama suçunu birçok kere yaptığı anlaşılmıştır. Davacı tarafın CardSharing yöntemiyle, sistemine üyesi olmayan insanların erişebilmesini bildiği halde bunun önlenmesi noktasında eksik kalındığı düşünülmüştür. Olayı genel hatlarıyla

özetleyecek olursak, sanık ...

Digiturk'e abone olmuş ve bunun karşılığında Digiturk’ten kendisine verilen kullanıcı bilgilerini, CardSharing yöntemi ve Dream Box uydu alıcısı aracılığıyla başka kişilerle para karşılığında paylaştığı mevcut olan deliller ışığında tespit edilmiştir. hususlarının ifade edilmesi karşısında, her ne kadar katılan tarafça verilen şifreler üzerinde oynama yapılmadığı belirtilmiş ise de, sanığın katılan firmanın şifreleme sistemine herhangi bir müdahalede bulunup bulunmadığı, yayınların şifresiz olarak izlenebilmesini sağlamak için sisteme veri yerleştirip yerleştirmediği, sistemdeki verileri bozup bozmadığı,

keza sistemdeki verileri değiştirmek veya bir yerden başka bir yere göndermek şeklinde bir eylem gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususlarının tam olarak belirlenmesi bakımından hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun yeterli ve açıklayıcı nitelikte bulunmadığı, sanığın, sistemle bağlantıyı tam olarak nasıl sağladığı,

ne gibi aşamalardan geçirilerek şifreli yayının izleyiciye şifresiz olarak izlettirildiği konusunda tatmin edici ve hükme esas alınabilecek nitelikte tespitlerin yapılmadığı görülmekle, bir teknik üniversiteden seçilecek konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kuruluna dosyanın ve emanet muhteviyatı eşyaların kül halinde tevdii ile, sanığın yüklenen eylemi tam olarak nasıl gerçekleştirdiği, katılan firmanın şifreleme sistemine herhangi bir müdahalede bulunup bulunmadığı, yayınların şifresiz olarak izlenebilmesini sağlamak için sisteme veri yerleştirip yerleştirmediği, sistemdeki verileri bozup bozmadığı,

sistemdeki verileri değiştirmek veya bir yerden başka bir yere göndermek şeklinde bir eylem gerçekleştirip gerçekleştirmediği, yoksa sadece kendisine verilen kullanıcı bilgilerini, CardSharing yöntemi ve Dream Box uydu alıcısı aracılığıyla başka kişilerle paylaşması suretiyle mi bu yayınların yetkisiz kişilerce şifresiz olarak izlenebilmesini sağladığı hususlarında bilirkişi raporu alınarak, raporda yapılacak tespitlere göre TCK’nun 243 veya 244. maddelerinde gösterilen suçların unsurlarının oluşup oluşmadığı da tartışılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- 'Karşılıksız yararlanma' suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede ise;

Bedeli karşılığında izlenmesi gereken şifreli televizyon yayınlarının, sahibinin rızasına aykırı olarak bedelsiz şekilde izlenmesini sağlamak eyleminde TCK'nun 163/2. maddesinde düzenlenen 'karşılıksız yararlanma' suçunun unsurlarının oluştuğu, ancak TCK'nun 44. maddesinde yazılı 'işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' hükmü gereğince, sanığın eyleminin TCK’nun 243 veya 244. maddelerinde gösterilen suçu oluşturduğunun belirlenmesi durumunda, eylemin tek olduğu ancak iki farklı suçun oluştuğu da gözetilip,

eyleminin uyduğu maddedeki cezalar ile TCK'nun 163/2. maddesinde yazılı cezanın karşılaştırılması suretiyle TCK'nun 44. maddesi de gözetilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,