Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/4685 K.2012/11025

2-213 sayılı vergi usul kanununun 359/a-2. , 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi gereğince 5 ay hapis cezası.

Gerekçeli karar başlığına “2004” olarak eksik yazılan “sahte fatura kullanmak” suç tarihinin, en son faturanın 17.12.2004 tarihli olması ve KDV indiriminde kullanılması nedeniyle “21.01.2005”, defter ve belgeleri ibraz etmemek suç tarihinin ise ibraz için tutanağın düzenlendiği 18.06.2008 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

I- Sanık müdafiinin “ 2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan sanığın mahkumiyetine dair hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanığın 2004 takvim yılında birden fazla sahte fatura kullanması nedeniyle teselsül ettiği anlaşılan eyleminden dolayı suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK.nun 80. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Suçun 01.06.2005 tarihinden önce işlenmesi nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'da hak yoksunluğunun bulunmaması ve cezanın ertelenmesi halinde deneme süresi içerisinde suç işlenmediği takdirde, anılan Kanunun 95. maddesi uyarınca "mahkûmiyetin vaki olmamış" sayılmasına karar verileceği, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesine göre ise "denetim süresi yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirildiği takdirde ceza infaz edilmiş" sayılacağından, 765 sayılı TCK ve 647 sayılı Kanun hükümlerinin sanığın lehine olduğu gözetilmeden, lehe hükmün hatalı belirlenmesi,

Yasaya aykırı ise de; yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasının 3. paragrafında yer alan "TCK’nun 62.", 4. paragrafında yer alan "TCK’nun 51" ibareleri yerine "765 sayılı TCK’nun 59 ve 647 sayılı Yasanın 6." maddesi ibarelerinin yazılması ile 4. paragrafın “ertelenmesine” ibaresinden sonra gelen ertelemeye ilişkin TCK'nun 51/3-6 ve 7. fıkraların uygulanmasına ilişkin paragraflar ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına dair 8. paragrafının tümünün hükümden çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanık müdafiinin “ defter ve belgeleri gizlemek” suçundan sanığın mahkumiyetine dair hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise:

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- Sanığın, vergi dairesine ibraz etmeyerek gizlediği iddia olunan 15226 seri nolu faturayı almadığını, 53.000 TL'lik mal alışının olamayacağını, defterlerin muhasebecisi tarafından düzenlenmesi sırasında muhasebe hatası yapıldığını savunması,

2004 yılına ilişkin işletmesine ait defter ve belgeler ile ...' dan aldığı diğer 14 adet faturayı eksiksiz olarak incelemeye ibraz etmesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi amacıyla 26.06.2008 tarih ve VDENR-2008-1931/17 sayılı Vergi Tekniği Raporu ve ekindeki 18.06.2008 tarihli inceleme tutanağına göre, ilgili deftere kayıt edilmesine rağmen incelemeye ibraz edilmediği iddia ve kabul edilen 15226 seri nolu 53.000 TL tutarındaki bir adet faturanın gerçekte var olup olmadığının tespiti için ... tanık olarak dinlenip,

bu kişi hakkında vergi denetmeni ... tarafından düzenlenen 30.03.2007 tarih ve VDENR-2007-557/05 sayılı vergi tekniği raporu ve ekindeki belgeler incelenerek 15226 sayılı fatura ile ilgili yapılmış bir tespitin bulunup bulunmadığı, ... tarafından sanık adına bu faturanın düzenlenip düzenlenmediği araştırılıp, vergi dairesinden suça konu edilen faturanın VEDOS sorgulamasında tespit olunup olunmadığı da sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme neticesinde yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de; suç tarihinin 18.06.2008 olduğu, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle yapılan değişiklik ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesinde yazılı cezanın alt sınırının 1 yıla çıkarıldığı gözetilmeden suç tarihinin yanlış şekilde 22.02.2007 olarak tayin edilmesi nedeniyle lehe Yasa karşılaştırmasını 213 sayılı Yasanın 359/a-2. maddesinin 5728 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki ve sonraki halleri arasında yaparak anılan Yasanın 359/a-2. maddesinin değişiklikten önceki halinin ceza miktarı yönünden sanığın lehine olduğunun kabulü ile eksik ceza tayini,