Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/6546 K.2012/10410

2) 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçu nedeniyle: 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/b-1 maddesi, 5237 sayılı TCK.nun 62, 53, 51 maddeleri gereğince sanığın 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına.Cezanın ertelenmesine. 3) 2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçu nedeniyle: 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/b-1 maddesi, 5237 sayılı TCK.nun 62, 53, 51 maddeleri gereğince sanığın 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına.Cezanın ertelenmesine.

Sanığın 2002, 2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte faturalar kullanmak suretiyle "katma değer vergisi" ziyaına sebebiyet verdiğinin iddia olunması, yıllar itibariyle kullanılan son faturaların sırasıyla 30.12.2002, 30.12.2003 ve 30.12.2004 tarihli olmaları karşısında suç tarihlerinin 26.01.2003, 21.01.2004, 21.01.2005 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür. I- Sanık müdafiinin 2002 ve 2003 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarından kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığa yüklenen “2002 takvim yılında sahte fatura kullanmak" suçunun cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan 765 sayılı TCK’nun 102/4. maddesinde öngörülen asli dava zamanaşımının, suçun işlendiği 26.01.2003 tarihiden iddianamenin düzenlendiği 04.04.2008 tarihine kadar gerçekleştiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde sanığın mahkûmiyetine hükmolunması yasaya aykırı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında;

sanığa yüklenen "2003 takvim yılında sahte fatura kullanmak" suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği 21.01.2004 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanık hakkında açılan kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımları nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE,

II- Sanık müdafiinin 2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

1- "Sahte fatura kullanmak" ve "sahte fatura düzenlemek" suçları, birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olup biri diğerinin unsuru olmadığı gibi iddianamenin dayanağını oluşturan 27.11.2007 gün ve 1180/85 sayılı Kaçakçılık Suçu Raporu ile İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Denetim Grup Müdürlüğünün 10.12.2007 tarih ve 29929 sayılı “mütalaa” yazısının “sahte fatura kullanmak” suçu ile ilgili olduğu ve 04.04.2008 günlü iddianame ile bu suçtan dava açıldığı gözetilmeden, vergi incelemesine konu yapılmayıp, dava şartı olan “mütalaa” verilmeyen “sahte fatura düzenlemek” suçundan mahkumiyet kararı verilerek, 213 sayılı VUK'nun 367 ve 5271 sayılı CMK'nun 225. maddelerine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de;

2- Sanığın, birden çok sahte faturayı farklı dönemlerde defter ve kayıtlarına intikal ettirerek KDV beyannamelerinde indirim konusu yaptığı anlaşılmakla, zincirleme suç hükümleri uyarınca cezasının arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nun olaya ilişkin tüm hükümleri uygulanıp, cezaların kişiselleştirilmesinden sonra sonuç cezalar birbirleriyle karşılaştırılmak suretiyle lehe yasanın tespiti ile hapis cezasının ertelenmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 51/3. maddesinde öngörülen deneme süresi 765 sayılı TCK'nun 95. maddesinde öngörülen sürelerden daha az ise de;

deneme süresinin iyi halli geçirilmesi halinde hükmolunan cezanın, 5237 sayılı TCK'nun 51/8. maddesine göre infaz edilmiş sayılacağı, 765 sayılı TCK.nun 95/2. maddesine göre ise, esasen vaki olmamış sayılacağından, 647 sayılı Yasanın 6. maddesi 765 sayılı TCK.nun 95/2. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde sonuçları itibariyle lehe olduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK'nun lehe olduğunun kabulüyle yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeyip denetime olanak vermeyecek şekilde yazılı biçimde hüküm kurulması,

4- Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın kendi alt soyu üzerindeki yetkileri açısından hiç bir şekilde uygulanmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

5- Hükümden önce, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231 ve 5237 sayılı TCK'nun 7/2. maddeleri gereğince, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,