Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/7183 K.2012/9273

b)213 sayılı VUK.nun 359/a-2. maddesi ile TCK.nun 62/1, 51/1, 51/3, 53/1-3. maddeleri gereğince erteli 15 ay hapis cezası ve 2 yıl denetim süresi, belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksunluk, 450,00 TL vekalet ücretinin sanıktan alınıp katılana verilmesi (defter ve belgeleri gizlemek suçu yönünden)

Gerekçeli karar başlığında hatalı gösterilen suç tarihlerinin, 2004 yılında sahte fatura kullanmak suçu yönünden 26.01.2005, defter ve belge gizlemek suçu yönünden ise 05.12.2008 olarak mahkemesince düzeltilmesi olanaklı görülmüştür. 1-2004 yılında sahte fatura kullanmak suçu ile ilgili hükmün temyizinde;

2004 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddia olunan sanık hakkında açılan kamu davasında, sanığın suçlamayı inkar etmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından, sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenledikleri belirtilen MOS Metal Demir Çelik İnş. Dekor. Mob. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 03.11.2006 tarih ve VDENR-2006-785/44 sayılı Vergi Tekniği Raporu, Çağdaş Inşaat Nak.Metal işleri San. Tic. Ltd.

Şti. hakkında 12.05.2006 tarih ve VDENR-2006-786/26 sayılı Vergi Tekniği Raporu, Hazar Inş. Hafriyat Nak. Met. ve Orman Or. San. Tic. Ltd.

Şti. hakkında 25.12.2006 tarih ve VDENR-2006-1513/333 sayılı Vergi Tekniği Raporu ve Baykal Han hakkında Vergi Denetmeni ...'ın düzenlediği belirtilen 14.09.2006 tarihli B101 Geri Besleme Formu ile aynı mükellef hakkında sahte faturaları düzenlemek fiili ile ilgili olarak tanzim edilmiş vergi inceleme ve vergi suçu raporlarının olup olmadığının araştırılması, mevcudiyetlerinin belirlenmesi durumunda asılları veya onaylı örnekleri getirtilerek, anılan raporlarla ilgili olarak firma/şirket yetkilileri hakkında dava açılmış olup olmadığının ilgili vergi dairelerinden araştırılması,

açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek özetlerinin duruşma tutanağına geçirilmesi, birleştirme olanağının bulunmaması durumunda bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

faturaların gerçek mal alım-satımı karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan firma/şirket banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ve faturalarıEsas No: 2012/7183düzenleyen firma/şirketlere yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Defter ve belge gizlemek suçu ile ilgili hükme yönelen temyizlerin incelenmesine gelince;

a)Ceza yargılamasında hiçbir duraksamaya yer vermeden gerçeği ortaya çıkarmak görev ve yetkisi bulunan ceza hakimi, ileri sürülen mücbir sebebin dayandığı olayların vukuu ile defter ve belgelerin yok olması veya elden çıkması sonucunu doğuracak nitelik ve yoğunlukta olup olmadığını, bunların mükellefin faaliyet alanı itibariyle mutat ortam yer ve mekanda muhafaza edilmesi olgusu, olayın meydana gelme olasılığı, doğal ve kaçınılması mümkün olmayan nedenlere dayanıp dayanmadığı,

öngörülebilme ve neden sonuç ilişkisi, vergi denetiminden kaçmak amacına yönelik tertip niteliği ve sair ile olayın arz ettiği özelliği duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre irdeleyip değerlendirmeli ve delilleri serbestçe takdir etmeli, irade dışında meydana geldiği ve defter ve vesikaların tamamen veya kısmen kaybı veya yok olması sonucunu doğurduğunu anlaması halinde 213 sayılı Kanunun 13. maddesinde düzenlenen mücbir sebep olarak kabul etmelidir.

Bu nedenle, sanığın defter ve belgelerin aracından yapılan hırsızlık sırasında çalındığını savunması, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından, sanıktan savunduğu hırsızlık olayının vuku bulduğuna dair delilleri sorulup, mümkün olanları da toplanarak, mücbir sebebin var olup olmadığı araştırılmadan eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

b)Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir.

Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.

Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır.

Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur.

Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre. 2004 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği,

ancak defter ve belgelerini süresinde incelemeye ibraz etmeyen mükellef hakkında inceleme yapmak mümkün olmadığından gelir vergisi matrahı belirleme yönünden bir tespitte bulunamamakla beraber mükellefin faaliyette bulunduğu sektör içindeki yeri, emsal işletmelerin beyanları ve mükellefin genel durumu dikkate alınarak gelir vergisi ve geçici vergi yönünden matrah takdirinin mahallin takdir komisyonu marifetiyle yapılması gerektiği belirtilmiş olduğu, bir başka ifade ile eylemden doğan zarar niteliğinde tarh edilmiş bir vergi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sanığın katılan idarenin zararını karşılamaması nedeniyle koşulları bulunmadığından bahisle yazılı şekilde CMK’nun 231. maddesinin uygulanmaması,