Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/7368 K.2012/11209

2-213 sayılı VUK.nun 359/b-1.; 5237 sayılı TCK.nun 62, 51. maddesi gereğince erteli 15 ay hapis cezası.

Katılan vekilinin temyizinin, “2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçları nedeniyle 213 sayılı VUK.nun 359/b-1 maddesinden kurulan hükme yönelik olduğunun kabulü ile yapılan incelemede; 1-)Katılan vekili ile sanık müdafiinin, “2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçundan kurulan hükme yönelik temyizlerinin incelemesinde;

Her takvim yılında işlenen “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturacağı gözetilmeden, 2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura “kullanmak” suçundan bir kez uygulama yapılmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı ise de, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen “2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçlarının yasada gerektiği cezalarının türleri ve üst sınırları itibariyle tabi olduğu,

suç tarihlerinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımlarının.

2003 ve 2004 takvim yılları hesaplarının sadece katma değer vergisi yönünden incelenmiş olması ve kullanılan son fatura tarihlerine göre, 2003 takvim yılındaki eylem nedeniyle suç tarihinin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunun 41 ve 45. maddeleri gereğince 26.12.2003, 2004 takvim yılındaki eylem nedeniyle ise, suç tarihinin 5035 sayılı yasanın 48.maddesi ile değişik 3065 sayılı yasanın 41.maddesi gereğince 21.07.2004 olacağı ve bu tarihlerden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış,

katılan vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUY.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasının gerektirmeyen bu hususta 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanık hakkında “2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçlarından açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 102/4,

104/2 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE,

2-)Sanık müdafiinin, “defter ve belgeleri ibraz etmemek” suçundan kurulan hükme yönelik temyizine gelince; Adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetlerine ilişkin kararların kesinleşme ve infaz tarihlerini içeren onaylı örnekleri getirtilip incelenerek, tekerrür koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılmaması karşı temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamıştır. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine; ancak:

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK.nun olaya ilişkin tüm hükümleri uygulanıp, cezaların kişiselleştirilmesinden sonra sonuç cezalar birbirleriyle karşılaştırılmak suretiyle lehe yasanın tespiti ile hapis cezasının ertelenmesi halinde 5237 sayılı TCK.nun 51/3. maddesinde öngörülen deneme süresi 765 sayılı TCK.nun 95. maddesinde öngörülen sürelerden daha az ise de;

deneme süresinin iyi halli geçirilmesi halinde hükmolunan cezanın, 5237 sayılı TCK.nun 51/8. maddesine göre infaz edilmiş sayılacağı, 765 sayılı TCK.nun 95/2. maddesine göre ise, esasen vaki olmamış sayılacağından, 647 sayılı Yasanın 6. maddesi, 765 sayılı TCK.nun 95/2 maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde sonuçları itibariyle lehe olduğu ve 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinde düzenlenen ve hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanması gereken hak yoksunlukları nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun sanık aleyhine olduğunun gözetilmemesi ve takdiri indirimin 765 sayılı TCK.nun 59/2. maddesi,

ertelemenin ise 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesi gereğince yapılması suretiyle karma uygulama yapılması yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi olanaklı olduğundan, hüküm fıkrasının 1.bendinde kısa süreli hapis cezasının tedbire çevrilmeyeceğine ilişkin bölümdeki “5237 sayılı TCK.nun 50. maddesinde” ibaresinin çıkartılarak yerine “hapis cezasının her bir günü için,