Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/10339 K.2015/26096

1-Cep telefonu bayii işleten sanığın, müşteki adına sahte 27/12/2006 tarihli abonelik sözleşmesi ile ...

16/11/2006 tarihli abonelik sözleşmesi ile de ... nolu GSM hatlarını çıkarttığının iddia edildiği olayda, sanığın, suç tarihlerinde alt bayii olan ... .nin sahibi ve yetkilisi olduğunu, ancak suça konu abonelik sözleşmelerini kendisinin düzenlemediğini, üst bayii olan ...'nde düzenlenmiş olabileceğini, üst bayii olan ... alt bayilerin kodlarını biliyor olması nedeniyle kendilerinden habersiz sahte telefon sözleşmeleri düzenlediğini duyduklarını beyan ederek yüklenen suçu kabul etmemesi,

iddianameye konu... nolu GSM hattının gene üst bayii olan ... tarafından aktive edilmesine rağmen alt bayiinin farklı olduğunun anlaşılması nedeniyle bu hata ilişkin sanık hakkında beraat hükmü kurulup, ilgilisi hakkında suç duyurusunda bulunulması, hakkında beraat hükmü kurulan ve temyize konu olmayan .... yetkilisi ...'un ise sözleşmelerin alt bayiiler tarafından düzenlenip getirildiğini, kendilerinin sadece aktivasyon işlemini yaptıklarını bildirmesi,

şikayetçinin soruşturma aşamasındaki anlatımından, dava konusu edilmeyen ... numaralı hattın da adına sahte abonelik sözleşmesiyle düzenlendiğini iddia ettiğinin anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanabilmesi bakımından; katılanın soruşturma aşamasında beyan ettiği ... numaralı hatta ilişkin işlem yapılıp yapılmadığı,

dava açılıp açılmadığı araştırılıp, beraate ve suç duyurusuna konu olan [TELEFON] numaralı hatla ilgili de dava açılması sağlanıp eldeki dosya ile birleştirilmesinin sağlanması ve sanığın savunmasının doğruluğunun araştırılmasını teminen, ilgili GSM şirketinden suça konu belgelerde bilgisayar yardımıyla doldurulan bilgilerin alt ve üst bayilerden hangisine ait bilgisayarda doldurulduğu hususunun sistemden tespitinin mümkün olup olmadığı, çok sayıda sözkonusu sözleşmelerden hazırlanması halinde maddi menfaatin kime ait olduğu,

suça konu sözleşmeler nedeniyle sanığın alt bayii olan GSM şirketinden bir bedel tahsil edip etmediği ve kota doldurma yükümlülüğüne ilişkin bilgi alınması, sözkonusu hatlara ilişkin, suç tarihlerini kapsar HTS raporlarının getirtilerek, en çok görüşme yapılan yeteri kadar şahsın ve tespiti halinde abonelik sözleşmesinde belirtilen adreste oturan şahısların tanık sıfatıyla dinlenmek suretiyle hatların fiilen kim tarafından kullanıldığı belirlenip, fiili olarak

kullanan şahsın sanıkla yakınlık-tanışıklık durumlarının da araştırılıp, savunma delillerinin toplanmasını müteakip tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2- Suça konu 27/12/2006 tarihli -2- adet telefon abonelik sözleşmesinin farklı tarihlerde düzenlendiğine dair dosyada delil bulunmaması karşısında, eylemin bütün halinde tek bir özel belgede sahtecilik suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

3-Gerekçeli karar başlığında,“dolandırıcılık” suçundan açılmış herhangi bir dava bulunmadığı halde bu suça yer verilmesi ve katılan sıfatını haiz olan ...'in şikayetçi olarak gösterilmesi,

Yasaya aykırı,

4-Eylemin sübutu halinde hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiş,