Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/15591 K.2015/177

1- Suç tarihi itibariyle cep telefonu bayii işleten sanığın, katılan adına sahte abonelik sözleşmeleri ile iki adet ... hattı çıkarttığının iddia olunduğu olayda, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanabilmesi bakımından;

suç tarihi itibariyle sanığın temsilcisi olduğu şirketin abonelik sözleşmesi yapma ve/veya ...numarasını aktif hale getirme yetkisi olup olmadığı araştırılıp, suç tarihinde bayide çalışan elemanların isimleri sanıktan sorularak kimlikleri tespit edilip beyanlarının alınması ve bu şahısların suç tarihinden önceki resmi kurumlardan temin edilecek yazı örnekleri getirtilip, huzurda alınan yazı örnekleri ile birlikte suça konu abonelik sözleşmesindeki yazıların da aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması abonelik sözleşmesinin düzenlenmesi sırasında nüfus cüzdanı ibraz edilip edilmediği,

edilmiş ise bir örneğinin alınıp alınmadığının ve sözleşmede yer alan iletişim adresinin ve sabit telefon numaralarının kime ait olduğunun belirlenmesinden sonra, toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirilip sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı,

2-Kabule göre de;

a-Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaması, bozmayı gerektirmiş,

b-5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinde, "değişik zamanlarda" denilmesi karşısında; aynı anda gerçekleşen fiillerde zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmadığı, ancak belge sayısının TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın tayininde nazara alınması gerektiğinden, sanığın mağdur... adına aynı tarihte iki adet sahte abonelik sözleşmesi düzenlemesi eyleminde zincirleme suç hükmünün uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilmeden, TCK'nun 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

c-Sanık hakkında hükmolunan temel ceza üzerinden TCK'nun 62. maddesi uyarınca indirim yapılırken sonuç cezanın 1 yıl 15 gün hapis yerine, 12 ay 15 gün hapis olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

d-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında uygulanmaması,