Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/1736 K.2015/152

Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan: Beraat, görevi kötüye kullanmak suçundan: Mahkumiyet

Gerekçeli karar başlığına, 02.11.2009 olarak yanlış yazılan karar tarihinin, mahallinde 30.10.2009 olarak düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya kapsamından eczaneyi fiilen işlettiği anlaşılan sanık ... hakkında toplanan delillerin mahkumiyetine yeter nitelik ve derecede olduğu anlaşıldığından ve resmi belgede sahtecilik suçundan, suçun işleniş biçimi nazara alınarak cezanın teşdiden belirlenmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığından adı geçen sanık yönünden tebliğnamedeki bu hususlara ilişen bozma düşüncelerine iştirak edilmemiştir.

I- Sanık...'nın dolandırıcılık suçundan beraatine dair hükme yönelik katılan ...vekili ile Cumhuriyet savcısının, sanık...'in resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik müdafii ile katılan... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanık....'ya yüklenen dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan ve toplanan deliller karar yerinde incelenip sanık...'in, resmi belgede sahtecilik suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan ... vekili ile Cumhuriyet savcısının, yerinde görülmeyen sanık... müdafiinin,

bir sebebe dayanmayan temyiz itirazlarının reddiyle sanık...'nın dolandırıcılık suçundan beraatine, sanık...'in, resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine dair hükümlerin ONANMASINA,

II- Sanık ...'ın resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından beraatine dair hükme yönelik katılan ... vekili ile Cumhuriyet savcısının, sanık ...'nın değişen suç vasfına göre görevi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik müdafii ve katılan ... vekili ile Cumhuriyet savcısının, sanık...'in, dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik müdafi ile katılan SGK vekilinin temyiz itirazlarına gelince:

1- 07.08.2008 tarihli iddianamede sanık...’in ilaç mümessili olduğu halde ... Eczanesini fiilen işlettiği, diğer sanık ...’ın ise aynı eczanede kalfa olarak çalıştığı, adları geçen sanıkların müştekilere ait sağlık karnelerini eczanede alıkoyarak,... Ocağında doktor olarak görev yapan sanık ...’ya müştekilerin yokluklarında reçeteler tanzim ettirdiklerinin iddia olunması, müşteki...'in, ...

Ocağında muayene olduktan sonra yazılan ilaçları alması için sağlık karnesini komşusu ...'ya verdiğini, bu şahsın da kocası ...'ya, onun da eczaneye vermiş olduğunu beyan etmesi, 06.08.2007 tarihli inceleme raporunda tanık ...'nın alınan 27.07.2007 tarihli ifadesinde, sözkonusu sağlık karnesini eşinden aldıktan sonra sanık ....'a verdiğini beyan ettiğinin bildirilmesi karşısında;

gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından,...'nın tanık sıfatıyla dinlendikten sonra toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanık ...'ın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine, eksik inceleme ile yazılı şekilde yüklenen resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarına iştirak ettiğine dair delil bulunmadığından bahisle beraatine hükmolunması,

2- Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan adli para cezasına hükmolunurken 5237 sayılı TCK.nun 61/8. maddesi uyarınca öncelikle adli para cezasına esas tam gün sayısı belirlenerek bir gün karşılığı takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle adli para cezasının tayini, bu miktarın suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olması halinde iki katına hükmolunması ve bu şekilde bulunacak para cezasından 62. madde uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde doğrudan elde edilen menfaatin iki katına hükmolunması,

3- a) Sanık...'ya değişen suç vasfına göre görevi kötüye kullanmak suçundan hükmolunan sonuç cezanın adli para cezası olduğu gözetilmeden hakkında TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı,

b) Sanık ...'nın değişen suç vasfına göre görevi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine dair hükümden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik TCY.nın 257. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında TCY.nın 7/2. maddesi gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar... ve ... müdafileri ile katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.01.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2013 gün ve 2012/1364 sayılı kararında da açıklandığı üzere, adli para cezasının nasıl belirleneceği TCK'nun 61. maddesinin 8. fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre, öncelikle temel gün para cezası belirlenmeli, artırımlar ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra gün karşılığı ödenecek miktar tespit edilmeli ve sonuç gün ile bu miktar çarpılmalıdır. Yasada ayrı bir hesaplanma yöntemi gösterilmemiştir. Bu nedenle elde edilen haksız menfaatin iki katına çıkarma işlemi bu aşamada yapılmalıdır. Bu aşamadan önce yani artırımlar yapıldıktan sonra paraya çevirme işlemi yapılıp indirimlerin para üzerinden yapılması maddede yazılı yönteme aykırı olacaktır.

Ayrıca, para cezasının ödenememesi halinde hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilme yöntemine göre de bu uygulama sanık lehine olacaktır. Bu nedenlerle bozma kararının hürriyeti bağlayıcı ceza yanında hükmedilen para cezasının hesaplanması yöntemine ilişkin II/2. bendine katılmıyorum.