Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/19495 K.2014/19631

1) Sanıkların aşamalardaki suçlamayı redde yönelik savunmalarına nazaran gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespiti bakımından, suça konu cep telefonu abonelik sözleşmelerindeki yazı ve imzaların katılana ve sanıklara aidiyeti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, anılan hatların katılan tarafından alındığı ve kullanıldığı yönündeki savunmalar karşısında, 17/10/2006 tarihinden sonra bu hatlara ait görüşme dökümlerine ait kayıtların Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından getirtilerek,

sıklık arzeden arayan ve aranan telefon abonelerinin kimlik bilgilerinin belirlenip bu kişilerin de tanık sıfatı ile ayrıntılı şekilde beyanlarına başvurulup [NUMARA] ve [NUMARA] nolu hatların kim tarafından kullanıldığı sorularak toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

2) Kabule göre de; belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu cihetle, adli emanette kayıtlı suça konu cep telefonu abonelik sözleşmeleri getirtilerek duruşmada incelenip özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek biçimde asıllarının dosya içerisine konulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesinde, mülga 765 sayılı TCK.nun 80. maddesinden farklı olarak "değişik zamanlarda bir kişiye karşı" denilerek "aynı anda işlenen fiillerde zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağı" belirtildiği, dosyada mevcut Avea İletişim Hizmetleri A.Ş'nin cevabi yazısı, kriminal ön raporu ve emanet makbuzu kapsamına göre suça konu cep telefonu hatlarına ait sözleşmelerin 17.10.2006 tarihinde düzenlenilip kullanıldığının anlaşılması karşısında, koşulları oluşmadığı halde TCK.nun 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

4) İddianamede yer almadığı halde 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanmasına karar verilmesi,

5) 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (d), (e) bentlerinde yer alan hak yoksunluklarının hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı,

6) Katılana ait nüfus cüzdanı fotokopisini ele geçiren sanık A.. O..'ın, Manavgat İlçesinde cep telefonu bayiliği yapan sanık F..

K.. ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle, katılan adına [NUMARA] ve [NUMARA] numaralı cep telefonu hatlarına ait abonelik sözleşmelerini sahte düzenleyip kullandıklarının iddia ve kabul edildiği olayda, suç ve hüküm tarihlerinden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,