Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/25615 K.2015/32006

MAHKEMESİ Ceza Mahkemesi

NUMARASI

2008/116 (E) ve 2009/171 (K)

SUÇ

Resmi belgede sahtecilik, banka aracı kılınmak suretiyle dolandırıcılık

Yokluğunda verilen 16.06.2009 tarihli kararın tebliğ edildiği 07.08.2009 tarihinde başka suçtan hükümlü olarak cezaevinde olduğu anlaşılan sanığa yapılan tebligat usulsüz olduğu cihetle, temyiz isteminin süresinde müştekinin şikayet dilekçesinde çeki 14.06.2015 tarihinden 20 gün önce aldığını beyan etmiş olmasına göre suç tarihinin 26.05.2005 olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; 1) Dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükümleri karşısında; sanığa yüklenen “nitelikli dolandırıcılık” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihinden, temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

II) Sahtecilik suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın belirlenmesi gerektiği ve temel cezanın alt sınırdan tayini durumunda 765 sayılı TCK'nun 342/1 ve 5237 sayılı TCK'nun 204/1. maddeleri uyarınca hükmolunacak cezalar eşit ise de 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak uygulanan hak yoksunluğuna ilişkin güvenlik tedbirlerinin

765 sayılı Kanunda bulunmaması nedeniyle, 5237 sayılı TCK ile yapılacak uygulamanın aleyhe olduğu gözetilmeden ve bu konuda uygulamalı karşılaştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm ile “5237 sayılı TCK'nun uygulanmasına ilişkin ibareler çıkartılarak, yerlerine “765 sayılı Yasa'nın 342/1, 59” ibarelerinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun hükmün, DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİDİR

Dairemizin 21.12.2015 tarih, 2013/25615 Es, 2015/32006 Karar sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebepten muhalifim.

Sanık...'nun üzerine resmi belgede sahtecilik suçundan, lehe yasanın 765 s. TCK'nun 342/1. maddesi olması karşısında, TCK'nın 204/1. maddesiyle cezalandırılmasına dair .. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2009 gün, 2008/116 Es. 2009/171 sayılı kararı usûl ve yasaya aykırıdır.

Usûl ve yasaya aykırı kararın temyiz incelemesi sırasında, lehe yasanın 765 s. TCK'nun 342/1. maddesi olduğundan bahisle, uygulama maddesinin değiştirilerek düzeltilmesi de usûle aykırıdır. Çünkü; 1412 s. CMUK'nun 322/1 ve devamı bentlerinde düzenlenen “düzelterek onama” hakimin vermiş olduğu karar içeriğindeki hususlardan bir kısmında düzeltme yapılarak kararın onanmasıdır. Örnek olarak; hakimin sanık lehine hazine aleyhine avukat ücreti tayin etmemesi durumunda Avukatlık Ücretinin karara eklenmesi, ya da sonuç cezanın yanlış hesaplanması durumunda düzelterek onama yapılması mümkündür.

Dolayısıyla 1412 s. CMUK'nun 322/1 ve devamı bentlerinde sayılan hallerin dışına çıkılarak temyiz mahkemesince de yeni bir hüküm kurulması yasaya açıkça aykırıdır.

Uyarlama ve karşılaştırma işleminin yerel mahkemece yapılarak lehe olan 765 s. TCK'nun 342/1 ve devamı maddelerine göre yeni bir hüküm tesisi zonrunludur.

Bu sebepten görüşüyle sayın çoğunluk görüşüne muhalifim. 21.12.2015