Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/27367 K.2014/465

2- Dolandırıcılık suçundan; 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesince 3 yıl hapis cezası ve 101.600,00 TL adli para cezası, ayrıca TCK'nun 53/1. maddesi

5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 311. maddesi hükmüne göre, eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde inceleme merciinin Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.02.2007 gün 5/46-39 sayılı kararında da açıklandığı üzere, mahkemece 5271 sayılı CMUK'nun 232/6. maddesi uyarınca başvurulması olanaklı yasa yolunun, süresinin, başvuru yapılacak mercii ile başvuru şeklinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi zorunlu olup; mahkemenin 21.04.2008 günlü kararında başvuru şeklinin gösterilmemesi,

süresinin başlangıcının da tefhimi tebliğden başlayacağının belirtilmesi, ayrıca sanığın yokluğunda verilen kararın 18.12.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanması suretiyle yapılan tebligat işleminin 7201 sayılı Tebligat Kanununun 28. maddesine aykırı olması nedeniyle, temyiz süresinin işlediğinden söz edilemeyeceği cihetle, sanığın öğrenme üzerine 03.05.2010 tarihli temyizi süresinde yapıldığından temyiz isteminin reddine ilişkin verilen 11.06.2010 gün ve 2007/21-2008/199 sayılı ek karar kaldırılarak yapılan incelemede,

I- Sanık hakkında "resmi belgede sahtecilik" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip yüklenen suçun sübutu kabul, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı, azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık hakkında "nitelikli dolandırıcılık" suçundan verilen karara karşı temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

5237 sayılı Yasada, 765 sayılı Yasadan farklı olarak "gün para cezası sistemi" kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1. fıkrasına eklenen "...Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında "suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir;

ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz." şeklindeki düzenlemeler de göstermektedir ki istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 52. maddesinin 1. fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir." şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır, adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur." hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5000 tam gün arasında TCK'nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi 20,00-100,00 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinde varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20,00-100,00 TL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,