Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/5301 K.2013/4857

2- 5237 sayılı TCK.nun 204/1, 43, 62, 53/1-2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kısıtlama uygulanmasına

I- Sanık müdafiinin sanık hakkında "sahtecilik" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesi uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan sanığın kendi alt soyu üzerindeki hak yoksunluğunun şartla tahliye tarihine kadar 1. fıkrada yazılı diğer hak yoksunluklarının ise hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan; sanık hakkında kurulan hüküm fıkrasından "5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak" yerine "sanığın 5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" cümlesi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanık müdafiinin sanık hakkında "kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;

1- TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde sayılan hallerde anılan Yasanın TCK.nun 61. maddesi hükmü de gözönünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden varsa artırım uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 YTL arasında takdir edilecek miktarın çarpımı sonucu bulunan para cezası, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise; adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden varsa indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekirken, somut olayda dolandırıcılık suçlarından elde olunan haksız menfaat miktarının iki katı esas alınmak suretiyle doğrudan adli para cezasına hükmolunması,

2- 5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesi uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki hak yoksunluğunun şartla tahliye tarihine kadar 1. fıkrada yazılı diğer hak yoksunluklarının ise hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,

3- 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek, hükümden sonra, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkraları gereğince hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilip verilmeyeceğinin takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2013 gün ve 2012/1364 sayılı dosyasında da görüşüldüğü üzere, adli para cezasının nasıl belirleneceği TCK.nun 61. maddesinin 8. fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre öncelikle temel gün para cezası belirlenmeli, artırımlar ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra gün karşılığı ödenecek miktar tespit edilmeli ve sonuç gün ile bu miktar çarpılmalıdır. Yasa 158. maddenin uygulanması için ayrı bir hesaplama yöntemi de göstermemiştir. Bu nedenle elde edilen haksız menfaatin iki katına çıkarma işlemi bu aşamada yapılmalıdır. Bu aşamadan önce yani artırımlar yapıldıktan sonra paraya çevirme işlemi yapılıp indirimlerin para üzerinden yapılması maddedeki yönteme aykırı olacaktır.

Mahkemenin, temel adli para cezasını elde edilen haksız menfaatin iki katı olarak belirleyip indirimleri bu miktar üzerinden yapması isabetsiz ve bozma kararı yerinde ise de, bozma kararındaki adli para cezasının hesaplanması yöntemine iştirak etmiyorum.